Terceirizações na administração federal

Há uma grande vantagem em conhecer o essencial da Instrução Normativa nº 2/2008, da SLTI/MPOG (Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão): você fica preparado para enfrentar parte substancial da complexidade das terceirizações na administração federal.

A Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008 trata das terceirizações, cuja definição técnica é: a contratação da prestação de serviços de forma continuada ou não, com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra, pelos entes integrantes do SISG (Sistema de Serviços Gerais).

O SISG está disciplinado pelo Decreto nº 1.094/1994 e compreende a administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo federal; ficam de fora as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Pode ser interessante, durante a leitura, ter em mãos a Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008.

Definições dos serviços

Os serviços contratados nos termos da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008 podem ser de dois tipos, um deles com subdivisões:

  1. Serviços não continuados, aqueles que têm como escopo obter produtos específicos em tempo determinado, tal como o conserto de um aparelho de ar condicionado
  2. Serviços continuados, aqueles que não toleram interrupções e que devem ser desempenhados por mais de um exercício financeiro, de forma contínua, tais como a limpeza, a segurança predial, a manutenção de elevadores

Os serviços continuados se repartem em com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra. Não é a natureza do serviço o que determina o pertencimento a um ou outra subcategoria, mas a necessidade ou não da presença contínua do funcionário da contratada no recinto da contratante.

Suponha a contratação de limpeza. Se o prédio do ente público tem 80 cômodos, os faxineiros o frequentarão dia após dia para limpar suas várias dependências. Neste caso, a limpeza configura-se como serviço continuado com dedicação exclusiva da mão de obra. Porém, se o prédio for pequenino, como um simples escritório de duas salas, a faxina poderá ser realizada uma vez por semana. Neste caso, a limpeza configura-se como serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra.

As partes do contrato

No contrato de prestação de serviços, figura como contratante o ente público que precisa do serviço; figura como contratada a empresa que prestará o serviço ao ente público, geralmente chamada de “terceirizada” ou “terceirizadora”.

Transparência

O Decreto nº 2.271/1997 contém um dispositivo de transparência acerca das terceirizações:

Art. 7º. Os órgãos e entidades contratantes divulgarão ou manterão em local visível e acessível ao público, listagem mensalmente atualizada dos contratos firmados, indicando a contratada, o objeto, valor mensal e quantitativo de empregados envolvidos em cada contrato de prestação de serviços.

A contratação

A contratação da prestação de serviço segue o regime da Lei nº 8.666/1993, via de regra com licitação.

A licitação deve ser precedida de planejamento que mantenha harmonia com o planejamento estratégico do ente público, estabeleça os produtos ou resultados, assim como as quantidades e os prazos de entrega de parcelas.

Serviços distintos podem ser licitados e contratados conjuntamente desde que comprovada a ocorrência de uma das seguintes condições:

  • o parcelamento provocaria inviabilidade técnica, econômica ou administrativa do contrato
  • o parcelamento provocaria perda de economia de escala
  • uma mesma empresa, registrada e fiscalizada por um único conselho regional de classe profissional, poderia prestar o serviço

Outro quesito a observar é a segregação de funções: “o órgão não poderá contratar o mesmo prestador para realizar serviços de execução e fiscalização relativos ao mesmo objeto” (art. 3º, parágrafo único, Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008).

Contratação de cooperativas

A Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008 traz determinações específicas para a contratação de cooperativas:

Art. 4º. A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar:

I – a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados; e

II – a possibilidade de gestão operacional do serviço for compartilhada ou em rodízio, onde as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços, e a de preposto, conforme determina o art. 68 da Lei nº 8.666, de 1993, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada, em que todos venham a assumir tal atribuição.

Parágrafo único. Quando admitida a participação de cooperativas, estas deverão apresentar um modelo de gestão operacional adequado ao estabelecido neste artigo, sob pena de desclassificação.

Art. 5º Não será admitida a contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos cujo estatuto e objetivos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado.

Parágrafo único. Quando da contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, no caso de cooperativa, ou pelos profissionais pertencentes aos quadros funcionais da instituição sem fins lucrativos, vedando-se qualquer intermediação ou subcontratação.

Objetos de contratação

Nem todo serviço pode ser contratado pela Administração Pública. Conforme dispõe o Decreto nº 2.271/1997:

Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Esta disposição do mencionado decreto vem reforçada pela Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008:

Art. 9º. É vedada a contratação de atividades que:

I – sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;

II – constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e

III – impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:

a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;

b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;

c) atos de inscrição, registro ou certificação; e

d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos.

Procedimento de contratação do serviço continuado

Antes de proceder à contratação do serviço continuado, o ente público deverá providenciar um plano de trabalho aprovado por sua autoridade máxima ou a quem esta delegar competência.

O plano de trabalho deve ter os componentes mínimos requeridos pela Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008:

Art. 6º. (…)

§ 3º. (…)

I – justificativa da necessidade dos serviços;

II – relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada;

III – demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.

Além do plano de trabalho, é necessário um projeto básico ou um termo de referência, elaborados preferencialmente por técnico com qualificação profissional pertinente com o serviço a ser contratado, e necessariamente justificado e aprovado pela autoridade competente.

O art. 15 da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008 minudencia os elementos obrigatórios do projeto básico ou do termo de referência, e o art. 16 estima vedações:

Art. 16. Na definição do serviço a ser contratado, são vedadas as especificações que:

I – sejam restritivas, limitando a competitividade do certame, exceto quando necessárias e justificadas pelo órgão contratante;

II – direcionem ou favoreçam a contratação de um prestador específico;

III – não representem a real demanda de desempenho do órgão ou entidade, não se admitindo especificações que não agreguem valor ao resultado da contratação ou sejam superiores às necessidades do órgão; e

IV – estejam defasadas tecnológica e/ou metodologicamente ou com preços superiores aos de serviços com melhor desempenho.

Relação entre o ente público e os prestadores de serviço contratados na prestação de serviço

A Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008 prevê restrições que evitam a transformação da contratação de serviços em uma contratação de mão de obra.

Inicialmente, prescreve que  “o objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato, exclusivamente como prestação de serviços, sendo vedada a utilização da contratação de serviços para a contratação de mão de obra, conforme dispõe o art. 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil” (art. 6º, § 2º). E ainda:

Art. 10. É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, tais como:

I – exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação prever o atendimento direto, tais como nos serviços de recepção e apoio ao usuário;

II – direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;

III – promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; e

IV – considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens.

Além disto, “a Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos e Convenções Coletivas que não tratem de matéria trabalhista, tais como as que estabeleçam valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade” (art. 13, Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008).

Precificação de serviços continuados

Os contratos de serviços continuados devem preferencialmente adotar como unidade de preço a mensuração de resultados, de modo a eliminar o pagamento em razão da quantidade de horas ou dos postos de trabalho (art. 11, Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008).

Os critérios de aferição de resultados devem, também preferencialmente, usar Acordos de Nível de Serviços (art. 11, §§ 3º e 4º, e art. 17, Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008).

Licitação

As licitações para contratação de prestação de serviços devem ser do tipo “menor preço” ou “técnica e preço”, neste último apenas excepcionalmente para serviços de natureza predominantemente intelectual, grande complexidade ou inovação tecnológica ou técnica, ou que possam ser executados com diferentes metodologias, tecnologias, alocação de recursos humanos e materiais (art. 25, Instrução Normativa SLTI nº 2/2008).

Quando adotado o tipo “técnica e preço”, a “técnica” e o “preço” devem ter o mesmo peso, exceto diante de justificativa para pesos distintos (art. 27, § 3º, Instrução Normativa SLTI nº 2/2008).

Editais de convocação

Os editais de convocação devem conter os elementos do art. 40 da Lei nº 8.666/1993 e, conforme o caso, as indicações do art. 19 da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008.

O edital também deve conter regras de garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas, dispostas no art. 19-A da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008.

Por outro lado, não podem constar no edital as vedações do art. 20 da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008.

Vigência e prorrogação dos contratos

A vigência e a prorrogação dos contratos de prestação de serviços segue as regras dos arts. 30 e 30-A da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008.

Acompanhamento e fiscalização

O acompanhamento e a fiscalização dos contratos de prestação de serviços segue as regras dos arts. 31 a 34 da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008.

Rescisão

As causas de justa rescisão pela Administração estão nos arts. 34-A e 35 da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008.

Descumprimento de encargos trabalhistas e sociais

Verificado o descumprimento de encargos trabalhistas e sociais pela contratada, o ente público contratante deve, de forma progressiva:

  1. conceder prazo para regularização, exceto se evidente a má-fé da contratada ou sua incapacidade de ajustar-se
  2. aplicar sanções administrativas
  3. rescindir o contrato

Repactuação de preços

A repactuação de preços de contratos de prestação de serviços é feito conforme os arts. 37 a 41, e 41-A e 41-B da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008.