A coerência da ordem: revisando a “Teoria do ordenamento jurídico”, de Norberto Bobbio

A “Teoria do ordenamento jurídico”, de Norberto Bobbio, é um dos estudos mais relevantes para quem lida com o direito.

Essencialmente, Bobbio procura explicar como as normas jurídicas se entrelaçam em um ordenamento que se impõe às pessoas. Para isto, ele recorre exclusivamente a argumentos analíticos, sem abrir espaço a fundamentos externos à normatização jurídica, tais como valores (que poderiam levar ao jusnaturalismo) ou sociais (que poderiam levar à política ou à história).

Está aí o motivo de muitas pessoas dizerem que Bobbio “revigorou” o positivismo, ou de dizerem que ele é positivista.

É uma obra antiga, de 1960, então, deixado de lado este ponto de vista, a “Teoria do ordenamento jurídico” continua interessante porque mostra como uma análise crítica do direito pode explicar seu poder coativo.

Minha intenção nesta postagem é apresentar um resumo da “Teoria do ordenamento jurídico”. Quero que você saiba desde já que todas as ideias são dele, embora, naturalmente, a postagem reflita como eu as compreendi.

Como manterei fidelidade às ideias do Norberto Bobbio, evitarei mencioná-lo a todo instante. As citações literais aparecem entre aspas e mencionam a página do livro em que estão os trechos. Vez por outra também menciono a página de uma ideia central.

Para esta revisão, usei uma tradução publicada em 1999 pela Editora Universidade de Brasília.

Capítulo 1: da norma jurídica ao ordenamento jurídico

O ordenamento jurídico recebeu menos estudos do que a norma jurídica. Kelsen, em Teoria geral do direito e do Estado, estudou o ordenamento jurídico (chamando-o de nomodinâmica) e a norma jurídica (nomoestática), mas não se dedicou inteiramente ao ordenamento jurídico.

Essa atenção entregue ao estudo da norma dificulta a definição do direito, pois as tentativas de usar algum elemento da norma jurídica para definir o direito empacaram todas em algum ponto. Os elementos da norma jurídica só definem o direito quando se deturpam, ou seja, quando se revelam na verdade como elementos do ordenamento jurídico, caso, por exemplo, do critério do emissor, que veremos abaixo.

O critério formal tenta definir o direito através de qualquer elemento formal das normas consideradas jurídicas. Esse critério fracassa porque nenhum elemento formal é comum a todas as normas: elas podem ser positivas ou negativas, categóricas ou hipotéticas, gerais ou individuais.

O critério material tenta definir o direito ao identificá-lo com as ações reguladas pelas normas consideradas jurídicas. Ocorre que o campo das ações é vasto, existem ações reguladas por normas jurídicas e por normas de outra natureza.

O critério do emissor defende que a norma jurídica deriva do poder soberano, e esta derivação identifica o direito. “O que essa teoria da soberania convida a observar, antes de tudo, é que, definido o Direito através do poder soberano, já se realizou o salto da norma isolada para ordenamento no seu conjunto” (p. 25). “A soberania caracteriza não uma norma, mas um ordenamento; caracteriza a norma apenas enquanto ela é considerada como parte do ordenamento” (p. 26).

O critério do destinatário falha porque o destinatário se define ora pela percepção da obrigatoriedade da norma como consequência de seu pertencimento ao ordenamento jurídico (caso dos súditos), ora pela constituição do destinatário pelo ordenamento jurídico (caso dos juízes).

Para Bobbio, a norma jurídica é aquela cuja execução recebe garantia de sanção externa e institucionalizada. A sanção não integra a norma jurídica; a sanção integra um todo que sobrepassa a norma jurídica, e esse todo é o ordenamento jurídico, ou seja, é o pertencimento da norma ao ordenamento jurídico a característica que a define como jurídica (p. 28). Consequentemente, a norma não determina o direito; o ordenamento, esse sim, determina o direito.

“Não existem ordenamentos jurídicos porque há normas jurídicas, mas existem normas jurídicas porque há ordenamentos jurídicos distintos dos ordenamentos não-jurídicos. O termo ‘direito’, na mais comum acepção de Direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma” (p. 30-31).

Esse deslocamento soluciona a de outra forma contraditória existência de normas jurídicas desprovidas de sanção, normas ineficazes, consuetudinárias, e tantas outras.

O estudo do ordenamento jurídico implica abordar um complexo de relações entre as normas. Uma norma, afinal, sempre existe em um complexo inter-relacionado de normas.

De acordo com Bobbio, o ordenamento jurídico é um conjunto de normas de conduta, ou seja, normas que prescrevem obrigações, proibições e permissões (p. 31); e de normas de estrutura ou competência, ou seja, normas que prescrevem condições e procedimentos dos quais proveem as normas de conduta válidas (p. 33).

Um ordenamento jurídico pode ter apenas uma norma de estrutura, mas jamais pode ter apenas uma norma de conduta.

As três hipóteses de norma de conduta única (tudo é permitido; tudo é proibido; tudo é obrigatório) sugerem que, colocadas em prática, levariam ao caos social.

Norma de conduta única, obrigatória ou proibitiva, implicaria na verdade outra norma, permissória de tudo quanto não fosse obrigatório ou proibido (p. 31-33, 34).

Outro efeito do deslocamento que Bobbio promove ao considerar o ordenamento como caracterizador do direito é situar novamente o estudo das normas jurídicas. Perdem importância as análises refinadas dos elementos das normas. “Os principais problemas conexos com a existência de um ordenamento são os que nascem das relações das diversas normas entre si” (p. 34).

Capítulo 2: a unidade do ordenamento jurídico

Um ordenamento jurídico é complexo. Suas normas são produzidas por recepção ou delegação, e derivam de múltiplas fontes. Um novo ordenamento não elimina todas as normas que o precedem, ele recebe muitas delas, que funcionam como um limite externo ao poder soberano que impõe o novo ordenamento. Por outro lado, esse poder soberano, porque não prevê o futuro, procede autolimitação, subtraindo de si o poder normativo que delega a futuros órgãos e entidades (p. 42).

O poder originário pode ser considerado como fonte das fontes do direito, porquanto ele determina as fontes do ordenamento jurídico e estabelece normas de estrutura que conformam a produção de normas jurídicas.

A teoria da estrutura hierárquica do ordenamento jurídico, derivada de Kelsen, explica que há normas superiores e inferiores, sendo que estas dependem daquelas, e há ainda uma norma suprema, na qual se fundamentam todas as outras, embora ela mesma não se fundamente em nenhuma outra norma. Essa norma suprema é a norma fundamental.

A hierarquia jurídica varia quanto à quantidade de graus hierárquicos.

“Conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se cada vez menos numerosas e mais genéricas; descendo, ao contrário, as normas tornam-se cada vez mais numerosas e mais específicas” (p. 40). “Se olharmos de cima para baixo, veremos uma série de processos de produção jurídica; se a olharmos de baixo para cima, veremos, ao contrário, uma série de processos de execução jurídica. Nos graus intermediários, estão juntas a produção e a execução; nos graus extremos, ou só produção (norma fundamental) ou só execução (atos executivos)” (p. 51).

A norma fundamental fornece unidade jurídica ao ordenamento, atestando a validade das normas jurídicas.

“Uma norma existe como norma jurídica, ou é juridicamente válida, enquanto pertence a um ordenamento jurídico” (p. 60). Para comprovar esse pertencimento, deve-se ir “remontando de grau em grau, de poder em poder, até a norma fundamental. E porque o fato de pertencer a um ordenamento jurídico significa validade, podemos concluir que uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental” (p. 61).

A norma fundamental confere poder normativo ao poder originário e impõe aos destinatários das normas produzidas pelo poder originário o dever de obedecê-las. Assim, o poder originário, além de ser a força política dominante num momento, é a força política que a norma fundamental reveste de poder normativo para instaurar um ordenamento jurídico.

A norma fundamental concede ao direito uma fundamentação jurídica, não moral. “O Direito, como ele é, é expressão dos mais fortes, não dos mais justos. Tanto melhor, então, se os mais fortes forem também os mais justos” (p. 67). Afinal, “o objetivo de todo legislador não é organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força” (p. 70).

“Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido” (p. 53).

Estes limites podem ser de dois tipos: relativos ao conteúdo ou relativos à forma. “O primeiro tipo de limite refere-se ao conteúdo da norma que o inferior está autorizado a emanar; o segundo refere-se à forma, isto é, ao modo ou ao processo pelo qual a norma do inferior deve ser emanada” (p. 54). “Enquanto os limites formais geralmente nunca faltam, podem faltar, nas relações entre Constituição e lei ordinária, os limites materiais: isso se verifica nos ordenamentos em que não existe uma diferença de grau entre leis constitucionais e leis ordinárias (as chamadas constituições flexíveis)” (p. 55).

A norma fundamental é tácita e disseminada na sociedade. Fundamenta-se em si mesma, como um postulado mantido por elemento exterior ao sistema jurídico.

“Uma norma singular pode ser válida sem ser eficaz. O ordenamento jurídico tomado em seu conjunto só é válido se for eficaz” (p. 67).

Capítulo 3: a coerência do ordenamento jurídico

“Entendemos por ‘sistema’ uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem” (p. 71).

Kelsen, em sua teoria sistêmica, identificou sistemas estáticos e dinâmicos.

“Sistema estático é aquele no qual as normas estão relacionadas umas às outras como as proposições de um sistema dedutivo, ou seja, pelo fato de que derivam umas das outras partindo de uma ou mais normas originárias de caráter geral, que têm a mesma função dos postulados ou axiomas num sistema científico” (p. 71-72).

“Sistema dinâmico, por outro lado, é aquele no qual as normas que o compõem derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder, isto é, não através do seu conteúdo, mas através da autoridade que as colocou; uma autoridade inferior deriva de uma autoridade superior, até que chega à autoridade suprema que não tem nenhuma outra acima de si” (p. 72). Kelsen concluiu que “os ordenamentos jurídicos são sistemas do segundo tipo; sistemas dinâmicos. Sistemas estáticos seriam os ordenamentos morais” (p. 73).

Na visão de Bobbio, entretanto, a identificação do direito como sistema dinâmico obscurece a existência e a solução de conflitos materiais de normas.

Bobbio julga válido investigar outros significados de sistema.

No sistema dedutivo, ele aponta, “diz-se que um dado ordenamento é um sistema enquanto todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais (ditos ‘princípios gerais do Direito’), considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico” (p. 77).

No sistema indutivo, indica-se “um ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria inteira: a consequência destas operações será o ordenamento do material do mesmo modo que as laboriosas classificações do zoólogo dão um ordenamento ao reino animal. (…) O procedimento típico dessa forma de sistema não é a dedução, mas a classificação. A sua finalidade não é mais a de desenvolver analiticamente, mediante regras preestabelecidas, alguns postulados iniciais, mas a de reunir os dados fornecidos pela experiência, com base nas semelhanças, para formar conceitos sempre mais gerais até alcançar aqueles conceitos ‘generalíssimos’ que permitam unificar todo o material dado” (p. 79).

No sistema como conjunto harmônico, “‘sistema’ equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade das normas. As normas de um ordenamento têm um certo relacionamento entre si, e esse relacionamento é o relacionamento de compatibilidade, que implica a exclusão da incompatibilidade” (p. 80).

Uma visão ampla do conceito de sistema deixa mais robusto o estudo das antinomias, dos conflitos entre normas.

Para Bobbio, identificar antinomias depende de conhecer as relações entre duas ou mais normas:

  1. Você deve fazer isso/Você não deve fazer isso. (antinomia por contrariedade)
  2. Você deve fazer isso/Você pode não fazer isso. (antinomia por contraditoriedade)
  3. Você não deve fazer isso/Você pode fazer isso. (antinomia por contraditoriedade)
  4. Você deve fazer isso/Você pode fazer isso. (não há antinomia)
  5. Você não deve fazer isso/Você pode não fazer isso. (não há antinomia)
  6. Você pode fazer isso/Você pode não fazer isso. (não há antinomia)

As condições para haver antinomia são as seguintes:

1) “As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento. O problema de uma antinomia entre duas normas pertencentes a diferentes ordenamentos nasce quando eles não são independentes entre si, mas se encontram em um relacionamento qualquer que pode ser de coordenação ou de subordinação” (p. 87).

2) Não constitui antinomia se duas normas não coincidem com respeito a tempo, espaço, pessoa ou matéria.

De forma que se pode definir “a antinomia jurídica como aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade” (p. 88).

Com relação às normas em conflito, a antinomia pode ser total para ambas, parcial para ambas, ou total para uma e parcial para outra.

Como solucionar antinomias?

Deve-se, primeiro, considerar que existem antinomias insolúveis: “1) há casos de antinomias nos quais não se pode aplicar nenhuma das regras pensadas para a solução das antinomias; 2) há casos em que se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais regras em conflito entre si” (p. 92).

Assim, os critérios de solução de antinomias são os seguintes:

1) “O critério cronológico, chamado também de lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori” (p. 92-93).

2) “O critério hierárquico, chamado também de lex superior, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori” (p. 93).

3) O critério da lei especial, “dito justamente lex specialis, é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali. (…) A situação antinômica, criada pelo relacionamento entre uma lei geral e uma lei especial, é aquela que corresponde ao tipo de antinomia total-parcial. Isso significa que quando se aplica o critério da lex specialis não acontece a eliminação total de uma das duas normas incompatíveis, mas somente daquela parte da lei geral que é incompatível com a lei especial” (p. 95-96).

Esses três critérios, contudo, são incapazes de solucionar antinomias entre normas contemporâneas, de mesmo nível hierárquico e igual generalidade. Nesses casos, a solução fica confiada ao intérprete, que pode eliminar uma das normas (interpretação ab-rogante), eliminar as duas normas (em caso de contrariedade) ou conservar as duas normas (interpretando-as num sentido que elimine a antinomia, ou seja, usando uma interpretação corretiva) (p. 97-105).

Pode haver incompatibilidade entre os critérios quando: a) mais de um critério é aplicável para solucionar a antinomia; b) os critérios aplicáveis levam a soluções opostas.

Pode haver três conflitos dos critérios de solução de antinomias:

1) Conflito entre o critério hierárquico e o cronológico: “o critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, o que tem por efeito fazer eliminar a norma inferior, mesmo que posterior” (p. 107).

2) Conflito entre o critério de especialidade e o cronológico: a lei posterior não revoga a lei especial anterior (p. 108).

3) Conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade: “é o caso de uma norma superior-geral incompatível com uma norma inferior-especial. Se se aplicar o critério hierárquico, prevalece a primeira, se se aplicar o critério de especialidade, prevalece a segunda. Qual dos dois critérios se deve aplicar? Uma resposta segura é impossível. Não existe uma regra geral consolidada. A solução dependerá também, neste caso, como no da falta dos critérios, do intérprete, o qual aplicará ora um ora outro critério segundo as circunstâncias” (p. 109).

Mas eliminar antinomias seria um dever jurídico? Um ordenamento consegue suportar um grande número de antinomias?

Bobbio responde que não. Para ele, “a coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a justiça do ordenamento. (…) [pois as antinomias violam] a exigência da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem), e a exigência da justiça (que corresponde ao valor da igualdade)” (p. 113).

Capítulo 4: a completude do ordenamento jurídico

“Um ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema. (…) A incompletude consiste no fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe um certo comportamento nem a norma que o permite” (p. 115). “Diremos ‘incoerente’ um sistema no qual existem tanto a norma que proíbe um certo comportamento quanto aquela que o permite; ‘incompleto’, um sistema no qual não existem nem a norma que proíbe um certo comportamento nem aquela que o permite” (p. 116).

A completude é condição para o sistema funcionar porque o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias com base numa norma pertencente ao sistema. Um ordenamento que autoriza o julgamento de equidade dispensa uma norma para cada caso, pois ele é a todo instante completável.

Na modernidade, estabeleceu-se a completude como dogma jurídico.

Afirmava-se que o direito, de proveniência estatal, possuía normas para todas as condutas sociais, e esse dogma se expressou nas codificações (nas quais as condutas sociais de uma área seriam tratadas à exaustão) e nos estudos de exegese (segundo os quais as normas seriam interpretadas de modo a regular qualquer conduta).

Em 1925, entretanto, Eugen Ehrlich, em A lógica dos juristas, iniciou a crítica do dogma da completude.

“Os comentadores do Direito constituído acreditavam que o Direito não tivesse lacunas e que o dever do intérprete fosse somente o de tornar explícito aquilo que já estava implícito na mente do legislador. Os sustentadores da nova escola afirmam que o Direito constituído está cheio de lacunas e, para preenchê-lo, é necessário confiar principalmente no poder criativo do juiz, ou seja, naquele que é chamado a resolver os infinitos casos que as relações sociais suscitam, além e fora de toda a regra pré-constituída” (p. 123).

Essa crítica à completude dos códigos animava-se no envelhecimento destes, na mais acurada percepção de seus defeitos, e nas mudanças sociais trazidas pela industrialização, que sempre inovava com situações imprevistas pelos códigos gestados no século 19.

As ciências sociais, então em franco aperfeiçoamento, descobriam distanciamento entre leis e setores sociais, encontravam os limites do Estado numa sociedade que ele supostamente englobaria através de leis completas.

Em defesa da completude, os teóricos argumentam a teoria do espaço vazio, segundo a qual, “até onde o Direito alcança com as suas normas, evidentemente não há lacunas; onde não alcança, há espaço jurídico vazio e, portanto, não a lacuna do Direito, mas a atividade indiferente ao Direito” (p. 129). De acordo com Bobbio, a teoria do espaço vazio constrói espaços de liberdade não-garantida.

Mas uma crítica ao conceito de liberdade não-protegida colocou em dúvida a teoria da incompletude do ordenamento jurídico.

“Se por liberdade protegida se entende a liberdade garantida contra o impedimento dos outros, por liberdade não-protegida (aquilo que deveria constituir a esfera do que é juridicamente irrelevante e do espaço jurídico vazio) dever-se-ia entender uma liberdade não-garantida contra o impedimento dos outros. Isso quer dizer que o uso da força por parte de um terceiro para impedir o exercício daquela liberdade seria lícito. Brevemente: liberdade não-protegida significa licitude do uso da força privada. Mas se é assim, nos nossos ordenamentos estatais modernos, caracterizados pela monopolização da força por parte do Estado, e pela consequente proibição do uso privado da força, a situação hipotética de liberdade não-protegida não é possível” (p. 131).

Outra defesa da completude proveio da teoria da norma geral exclusiva.

Toda conduta receberia normalização jurídica, uma vez que aquelas condutas não abordadas explicitamente por uma norma jurídica especial o são por uma norma jurídica geral e exclusiva, ou seja, “todos os comportamentos não compreendidos  na norma particular são regulados por uma norma geral exclusiva, isto é, pela regra que exclui (por isso é exclusiva) todos os comportamentos (por isso é geral) que não sejam aqueles previstos pela norma particular” (p. 133).

Na opinião de Bobbio, a teoria da norma geral exclusiva precisa de complemento por uma teoria da norma geral inclusiva, “segundo a qual, no caso de lacuna, o juiz deve recorrer às normas que regulam casos parecidos ou matérias análogas” (p. 135). Nesses casos, “a decisão sobre a semelhança dos casos cabe ao intérprete” (p. 136). “Caso existisse, tratando-se de comportamento não-regulamentado, uma única solução, a da norma geral exclusiva, como acontece, por exemplo, no Direito penal, onde a extensão analógica não é admitida, poderíamos também dizer que não existem lacunas: todos os comportamentos que não são expressamente proibidos pelas leis penais são lícitos. Mas uma vez que as soluções, em caso de comportamento não-regulamentado, são normalmente duas, a lacuna consiste justamente na falta de uma regra que permita acolher uma solução em vez da outra. (…) A lacuna se verifica não mais por falta de uma norma expressa pela regulamentação de um determinado caso, mas pela falta de um critério para a escolha de qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada” (p. 137).

Há, ainda, outros tipos de lacunas.

“As lacunas ideológicas são lacunas de iure condendo (de direito a ser estabelecido), as lacunas reais são de iure condito (do direito já estabelecido)” (p. 140). Evidentemente, o ordenamento jurídico transborda de lacunas ideológicas, da falta de leis que alguém imagina dignas de existir.

Existem também as lacunas praeter legem e lacunas intra legem. “As primeiras existem quando as regras, expressas para serem muito particulares, não compreendem todos os casos que podem apresentar-se a nível dessa particularidade; as segundas têm lugar, ao contrário, quando as normas são muito gerais e revelam, no interior das disposições dadas, vazios ou buracos que caberá ao intérprete preencher. (…) No primeiro caso, a integração consistirá em formular novas regras ao lado das expressas; no segundo caso, as novas regras deverão ser formuladas dentro das regras expressas” (p. 145).

As lacunas ideológicas  devem ser completadas mediante a formulação de novas leis; as lacunas reais são completáveis mediante recorrências às leis vigentes.

As lacunas reais podem ser solucionadas por meio da herointegração (recurso a outros ordenamentos ou outras fontes de direito) e autointegração (recurso ao próprio ordenamento lacunoso). A heterointegração compreende estratégias como o recurso a direito natural, direito canônico, direito de Estado estrangeiro, costume, jurisprudência e opiniões dos juristas. A autointegração compreende estratégias como a analogia e os princípios gerais do direito.

“Entende-se por ‘analogia’ o procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. (…) É o procedimento mediante o qual se explica a assim chamada tendência de cada ordenamento jurídico a expandir-se além dos casos expressamente regulamentados” (p. 151). A semelhança deve repousar em qualidades relevantes e comuns. Não se assemelham, entretanto, analogia e interpretação extensiva. “O efeito da primeira é a criação de uma nova norma jurídica; o efeito da segunda é a extensão de uma norma para casos não-previstos por esta” (p. 155).

Os princípios gerais do direito são as normas mais gerais do ordenamento. “Ao lado dos princípios gerais expressos há os não expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema” (p. 159).

Capítulo 5: as relações entre os ordenamentos jurídicos

A ideia do ordenamento jurídico universal perdurou no ocidente como uma defesa do direito romano, do direito divino e do direito natural.

“Mais do que indagar as relações entre ordenamentos diferentes, tratava-se de colocar em evidência as relações dos vários Direitos particulares com o único Direito universal” (p. 161).

A concepção pluralista do direito beneficiou-se do positivismo, que contestou a existência do direito universal.

Num primeiro momento, o positivismo identificou o direito como resultado da vontade do Estado (vertente estatista, segunda a qual existiriam tantos direitos quantos Estados); num segundo momento, valorizou os vários tipos de direitos institucionais (institucionalismo, para o qual haveria um direito para cada instituição).

O institucionalismo alargou o campo as relações entre os ordenamentos, pois com esse enfoque “o problema do relacionamento entre ordenamentos não compreende mais somente o problema das relações entre ordenamentos estatais, mas também o das relações entre ordenamentos estatais e ordenamentos diferentes dos estatais” (p. 164).

“O universalismo jurídico ressurge hoje não mais como crença num eterno Direito natural, mas como vontade de constituir um Direito positivo único, que recolha em unidade todos os Direitos positivos existentes, e que seja produto não da natureza, mas da história, e esteja não no início do desenvolvimento social e histórico (como o Direito natural e o estado de natureza), mas no fim” (p. 165-166).

Bobbio produz uma interessante esquematização do relacionamento entre os ordenamentos jurídicos.

1) Relações entre ordenamentos:

Relações de coordenação. A coexistência dos ordenamentos é produto de limitações recíprocas.

Relações de subordinação. Subordinação de ordenamentos sociais ao ordenamento estatal.

2) Critérios de exclusão recíproca de âmbitos de validade:

Exclusão total. “Os âmbitos de validade de dois ordenamentos são delimitados de maneira a não se sobreporem um ao outro em nenhuma das suas partes” (p. 166).

Inclusão total. “Os âmbitos de validade de um dos dois ordenamentos tem um âmbito de validade compreendido totalmente no do outro” (p. 167).

Exclusão e inclusão parciais. “Dois ordenamentos têm uma parte em comum e uma parte não-comum” (p. 167).

3) Critérios de atribuição de validade por um ordenamento a um outro ordenamento:

Indiferença. Aqui pode o que ali não pode.

Recusa. Aqui não pode o que ali pode.

Absorção. Aqui pode o que ali puder e não pode o que ali não puder.  A absorção se divide em reenvio e recepção. “Por ‘reenvio’ entendemos o procedimento pelo qual um ordenamento deixa de regular uma dada matéria e acolhe a regulamentação estabelecida por fontes normativas pertencentes a outro ordenamento; por ‘recepção’ entende-se o procedimento pelo qual um ordenamento incorpora no próprio sistema a disciplina normativa de uma dada matéria assim como foi estabelecida num outro ordenamento” (p. 169).

4) Relação espacial, temporal e material entre ordenamentos:

“1) dois ordenamentos têm em comum o âmbito espacial e material, mas não o temporal. Trata-se de caso de dois ordenamentos estatais que se sucedem no tempo no mesmo território; 2) dois ordenamentos têm em comum o âmbito temporal e o material, mas não o espacial. Trata-se do relacionamento entre dois Estados contemporâneos, que vigem ao mesmo tempo e, grosso modo, regulam as mesmas matérias, mas em dois territórios diferentes; 3) dois ordenamentos têm em comum o âmbito temporal e espacial, mas não o material. Trata-se do relacionamento característico entre um ordenamento estatal e o ordenamento da Igreja (com particular atenção às igrejas cristãs, sobretudo à Igreja Católica): Estado e Igreja estendem sua jurisdição no mesmo território e ao mesmo tempo, mas as matérias reguladas por um e por outro são diferentes” (p. 174-175).

5) Recepção de normas velhas pelo novo ordenamento:

“O fato de o novo ordenamento ser constituído em parte por normas do velho não ofende em nada o seu caráter de novidade: as normas comuns ao velho e ao novo ordenamento pertencem apenas materialmente ao primeiro; formalmente, são todas normas do novo, no sentido de que elas são válidas não mais com base na norma fundamental do velho ordenamento, mas com base na norma fundamental do novo” (p. 177).

No direito internacional privado, são comuns casos de absorção por reenvio. “Verificam-se, não tão raramente, situações particulares nas quais têm vigor, num ordenamento estatal, normas de outro ordenamento” (p. 179).

6) Relação material entre ordenamentos:

“Tanto um quanto o outro dirigem-se às mesmas pessoas, no mesmo território, ao mesmo tempo, mas regulam matérias diferentes” (p. 181).

A teoria do ordenamento jurídico termina quando começa o poder

Espero que o estudo do resumo tenha deixado clara a relevância da “Teoria do ordenamento jurídico”, de Norberto Bobbio.

Como eu falei no início da postagem, o debate entre positivistas e jusnaturalistas talvez tenha sido importante nos anos 60, mas hoje não conquista atenção, ou pelo menos não deveria.

A obra do Bobbio continua relevante não porque participou deste debate encerrado, mas porque demonstrou (e continua a demonstrar) como o ordenamento jurídico se organiza para reiterar a coação do poder social que o instituiu.

Bobbio, entretanto, para neste ponto. Ele não investiga o poder social que institui o ordenamento jurídico, pois isto extrapolaria sua definição de ciência do direito.

Perceba, todavia, que Bobbio realizou uma análise das relações lógicas que sustentam um ordenamento jurídico. Uma vez que ele dotou o ordenamento de uma coerência própria, ele pôde abdicar de fundamentá-lo em valores além daqueles do mundo social.

Assim, ele diz, “o fundamento de um ordenamento jurídico é um poder tão grande que possui não só a autoridade de estabelecer normas para os membros de um grupo, mas também a força de fazê-las cumprir por aqueles que não querem saber delas” (p. 176).

A coerência do ordenamento jurídico reitera este “poder tão grande”, reduz a necessidade de sua manifestação por meio da força, e prolonga seu predomínio através do direito.