O que são empréstimos compulsórios?

A teoria predominante diz que existem cinco espécies de tributos: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e empréstimos compulsórios.

Mostrarei as regras gerais de cada um deles em cinco postagem: uma para cada espécie tributária. Desta vez, os empréstimos compulsórios.

Os empréstimos compulsórios são tributos restituíveis. São de competência da União, que os institui mediante lei complementar.

Estão previstos na CF88:

Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, “b”. [Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – cobrar tributos: (…) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.]

E também no Código Tributário Nacional:

Art. 15. Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios:

I – guerra externa, ou sua iminência;

II – calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis;

III – conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo.

Parágrafo único. A lei fixará obrigatoriamente o prazo do empréstimo e as condições de seu resgate, observando, no que for aplicável, o disposto nesta Lei.

Particularidades da natureza jurídica do empréstimo compulsório

O Código Tributário Nacional, no art. 4º, aponta o fato gerador como elemento de identificação da natureza jurídica dos tributos. Todavia, a teoria quinquipartite, atualmente em voga, admite critérios outros além do fato gerador.

O empréstimo compulsório não se distingue dos demais tributos em razão do fato gerador, mas em razão de seu caráter restituível.

Outra peculiaridade diz respeito à vinculação: o empréstimo compulsório pode ou não vincular-se ao custeio de uma atividade estatal, mas sua instituição depende da configuração de uma das situações do art. 148 da CF88.

Conclusão: o que aparta o empréstimo compulsório dos demais tributos é seu caráter restituível e a dependência de circunstâncias justificadoras.

O caráter restituível faz o direito financeiro caracterizar a arrecadação de empréstimos compulsórios como receitas provisórias.

Circunstâncias justificadoras

A instituição de empréstimo compulsório exige a configuração de pelo menos uma das circunstâncias mencionadas na CF88:

  1. Calamidade pública (art. 148, I)
  2. Guerra externa ou sua iminência (art. 148, I)
  3. Investimento público relevante (art. 148, II)

Um requisito extra é que estas circunstâncias, em ocorrendo, precisam provoquem necessidade de gasto extraordinário. Se o gasto invocado por uma calamidade pública, uma guerra externa (ou sua iminência) ou um investimento público relevante o puder cobrir o orçamento em vigência, a União não poderá instituir empréstimo compulsório.

A lei complementar instituidora do empréstimo compulsório determina qual seu fato gerador, qual sua base de cálculo, se há ou não sua vinculação a uma atividade estatal específica, qual a sua finalidade (calamidade pública, guerra externa ou sua iminência, ou investimento público relevante) e qual o prazo de devolução.

Nenhuma das circunstâncias justificadoras equivale ao fato gerador; este deve ser definido pela lei complementar que institui o empréstimo compulsório e pode vir a ser um fato econômico qualquer, mesmo um já utilizado por imposto, taxa ou contribuição em vigor.

A lei complementar instituidora do empréstimo compulsório também deve definir uma base de cálculo, que pode ser qualquer uma, mesmo uma já utilizada por imposto, taxa ou contribuição em vigor.

Nada obsta, portanto, o bis in idem (tributação de mesmo fato gerador ou base de cálculo por um mesmo ente federativo) e a bitributação (tributação de mesmo fato gerador ou base de cálculo por entes federativos diversos) em se tratando de empréstimo compulsório.

Independentemente da lei complementar instituidora ter determinado ou não a vinculação do empréstimo compulsório a uma atividade estatal específica, a arrecadação do empréstimo compulsório não pode ter sua finalidade desviada das causas que suscitaram a instituição do tributo.

A arrecadação do empréstimo compulsório instituído por causa de calamidade pública não pode ser desviada para custear a compra de armamentos para guerra externa ou sua iminência, nem para nenhuma outra finalidade. Tal é consequência do art. 148, parágrafo único, da CF88, e da inexistência, em se tratando de empréstimo compulsório, do instituto da tredestinação lícita, prevista pelo art. 519 do Código Civil.

Por estas razões, o direito financeiro encara as receitas de empréstimos compulsórios como receitas afetadas.

A lei complementar instituidora determina o prazo do empréstimo compulsório e as condições de sua devolução ao contribuinte. Para o STF (RE 175.385/CE), a entidade federativa deve efetuar a devolução na mesma espécie em que recolheu o tributo. Antes da CF88, o STF admitia a devolução em ações (AGRRE 193798/PR).

A vinculação do empréstimo compulsório às causas que motivaram sua instituição pede o estudo destas causas, que podem ser a calamidade pública, a guerra externa declarada ou iminente, e o investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.

A calamidade pública é uma situação de emergência transitória, de amplitude nacional, regional ou local. O empréstimo compulsório instituído para socorrer de calamidade pública pode ser cobrado de qualquer brasileiro, nada obriga ser cobrado apenas dos habitantes da região ou do local afetado.

Em caso de calamidade pública, o empréstimo compulsório tem cobrança imediata, como exceção ao princípio da anterioridade (art. 150, § 1º, CF88).

A guerra externa ou sua iminência justifica o empréstimo compulsório assim como o imposto extraordinário, que podem ser instituídos simultaneamente.

A diferença entre ambos apresenta-se nos seguintes aspectos:

1. Imposto extraordinário:

  1. Fundamento: art. 154, II, CF88
  2. Competência: União
  3. Motivo: guerra externa ou sua iminência
  4. Veículo normativo: lei ordinária ou medida provisória
  5. Caráter restituível: não
  6. Possibilidade de bitributação: sim
  7. Princípio da anterioridade: exceção, com cobrança imediata
  8. Supressão da cobrança: deve ser suprimido gradativamente uma vez cessadas suas causas

2. Empréstimo compulsório:

  1. Fundamento: arts. 148, I, CF88 e art. 15 do Código Tributário Nacional
  2. Competência: União
  3. Motivo: guerra externa ou sua iminência
  4. Veículo normativo: lei complementar
  5. Caráter restituível: sim
  6. Possibilidade de bitributação: sim
  7. Princípio da anterioridade: exceção, com cobrança imediata
  8. Supressão da cobrança: conforme dispuser a lei complementar

Em caso de guerra externa ou sua iminência, o empréstimo compulsório tem cobrança imediata, como exceção ao princípio da anterioridade (art. 150, § 1º, CF88).

O investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional corresponde a um investimento estatal de grande vulto e urgência. Por exemplo: uma obra pública faraônica.

Em caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, os estudiosos dividem-se quanto ao respeito ao princípio da anterioridade, mas predomina a orientação no sentido do respeito ao princípio da anterioridade em sua inteireza, o que inclui a anterioridade anual e a anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “b” e “c”, CF88), muito embora o art. 148, II, da CF88, refira-se somente ao inciso “b” do art. 150, III, da CF88.

O art. 34, § 12, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) previu uma proteção ao empréstimo compulsório que fora instituído pela Lei nº 4.156/1962 em benefício da Eletrobrás.

O art. 15, III, do Código Tributário Nacional, previa uma modalidade de empréstimo compulsório cuja finalidade recebia o apelido de “enxugamento da moeda”, ou seja, a retirada de dinheiro de circulação. Contudo, não foi recepcionado pela CF88. O Plano Collor 1, conhecido como “confisco da poupança”, mesmo assim o aplicou, por meio da Medida Provisória nº 168/1990, convertida na Lei nº 8.024/1990, com os efeitos desastrosos da época.

Empréstimos compulsórios disfarçados

Volta e meia os entes federativos instituem empréstimos compulsórios disfarçados. Todos são inconstitucionais, pois desprovidos de algum elemento, geralmente a finalidade.

O Estado de Santa Catarina e o de Minas Gerais, por exemplo, instituíram certa vez retenções dos vencimentos dos servidores públicos, para posterior devolução. As duas situações configuraram empréstimo compulsório disfarçado, relata Alexandre Mazza (Manual de direito tributário, 2016, p. 165, 166).

Cancelamento da Súmula nº 418 do STF

Em 1964, foi fixada a Súmula nº 418 do STF, que dizia: “O empréstimo compulsório não é tributo, e sua arrecadação não está sujeita a exigência constitucional da prévia autorização orçamentária.” A súmula foi cancelada no julgamento do RE 111954, em 1988.

(Um histórico e uma visão crítica do cancelamento da Súmula nº 418 do STF você pode ver neste pequeno ensaio sobre Alfredo Augusto Becker.)