Quem pode instituir tributos: competência tributária

O que é competência tributário, o que a diferencia da capacidade tributária, e quais são os aspectos que caracterizam a hipótese de incidência.

A competência tributária é a capacidade do Poder Legislativo de instituir tributos por meio de leis ordinárias ou complementares.

A CF88 atribui competência tributária exclusivamente aos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Diversamente, a capacidade tributária é a função de cobrar e arrecadar os tributos instituídos. É uma função administrativa, que pode ser realizada pelos órgãos da Administração Pública conhecidos pelo rótulo “Fazenda Pública”, ou pode ser delegada (por meio de parafiscalidade) a entidades públicas ou privadas, desde que estas últimas não tenham fins lucrativos.

A CF88 não institui nenhum tributo; ela apenas atribui a competência tributária e prevê a instituição de tributos.

Os tributos são instituídos por meio de leis complementares ou ordinárias.

As leis de instituição de tributos originam o dever de pagamento. Para isto, elas descrevem abstratamente uma situação (chamada de hipótese de incidência) que, quando acontece como um evento concreto (chamado de fato gerador), torna o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo.

A técnica tributária usa cinco aspectos para a caracterização da hipótese de incidência:

  • Aspecto temporal: quando pagar o tributo?
  • Aspecto especial: onde pagar o tributo?
  • Aspecto quantitativo: quanto pagar como tributo?
  • Aspecto pessoal: quem deve pagar e quem deve receber o tributo?
  • Aspecto material: por que pagar o tributo?

A CF88 utiliza seis técnicas para atribuição da competência tributária aos entes federativos:

  1. Competência exclusiva ou privativa
  2. Competência comum
  3. Competência especial ou extraordinária
  4. Competência cumulativa
  5. Competência concorrente
  6. Competência residual

A técnica da competência exclusiva ou privativa atribui uma competência tributária a um ente federativo em detrimento dos demais. Foi usada para os empréstimos compulsórios, alguns impostos e a maioria das contribuições especiais, que são exclusivos da União em determinadas circunstâncias.

A técnica da competência comum atribui uma competência tributária simultaneamente a todos os entes federativos. Foi usada para as taxas e as contribuições de melhoria.

A técnica da competência especial ou extraordinária vincula o exercício da competência tributária à ocorrência de uma circunstância. Foi usada, por exemplo, para os impostos extraordinários de guerra, que podem ser instituídos pela União.

A técnica da competência cumulativa atribui a competência tributária a um ente federativo, mas permite sua arrecadação por outro. Alexandre Mazza (Manual de direito tributário, 2016, p. 341) menciona, como exemplo, os Territórios federais, cujos tributos são arrecadados pela União; porém, ele parece que se esqueceu de que os Territórios federais não são entes federativos.

A técnica da competência concorrente atribui a competência tributária a mais de um ente federativo, mas não a todos. Foi usada, por exemplo, para a Cosip (Contribuição de Iluminação Pública), atribuída ao Distrito Federal e aos Municípios, mas não aos Estados nem à União.

A técnica da competência residual atribui a um ente federativo a competência de instituição de tributos ainda não previstos. Foi usada pela CF88 quando atribuiu à União a competência tributária para, mediante lei complementar, instituir impostos não previstos na CF88 e novas fontes de custeio da seguridade social.

A competência tributária tem seis características fundamentais: indelegabilidade, privacidade, facultatividade, irrenunciabilidade, incaducabilidade, inampliabilidade.

A indelegabilidade impede que um ente federativo delegue a instituição do tributo para outra entidade. Está expressa no art. 7º do Código Tributário Nacional: “A competência tributária é indelegável.”

A privatividade significa a reserva exclusiva da instituição de um tributo a um ente federativo.

A facultatividade está estabelecida pela CF88, art. 145, que determina que os entes federativos “poderão instituir” os tributos.

Para alguns juristas, a facultatividade prevista no art. 145 da CF88 produz a inconstitucionalidade do art. 111 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000). Este dispositivo da LRF definiu que os entes federativos devem instituir e arrecadar todos os tributos de sua competência, ou não poderão receber transferências voluntárias.

A meu ver, todavia, é possível interpretar o art. 111 da LRF conforme a CF88 se seu comando for compreendido assim: o ente federativo deve instituir todos os tributos cuja arrecadação demonstre-se viável e necessária.

Facultatividade, afinal, não significa arbitrariedade. Parece errado, diante da facultatividade de ação concedida ao Poder Público, ou da discricionariedade, o jurista afirmar que o Poder Público pode agir “se quiser”. O Estado não tem “querer”, não tem “desejo”. O Estado deve agir para o bem comum, o que implica instituir tributos de arrecadação viável e necessária ao custeio dos serviços públicos.

A irrenunciabilidade impede que o ente federativo abra mão de sua competência tributária. Somente a CF88 pode alterar a competência tributária dos entes federativos.

A incaducabilidade evita que a falta de exercício da competência tributária retire-a do ente federativo. Diz o Código Tributário Nacional: “O não exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído.”

A inampliabilidade impede que o ente federativo amplie sua competência tributária para além do previsto pela CF88. Somente a CF88 pode alterar a competência tributária dos entes federativos.