Ações judiciais em defesa do contribuinte

Para a defesa de seus interesses, o contribuinte conta com seis ações judiciais:

  1. ação anulatória de débito fiscal
  2. mandado de segurança
  3. ação cautelar
  4. ação de repetição de indébito, ou ação repetitiva
  5. ação declaratória cumulada com repetição de indébito
  6. ação de consignação em pagamento

Ação anulatória de débito fiscal

A ação anulatória de débito fiscal tem o objetivo de extinguir o lançamento tributário ou a autuação fiscal ilegais.

Seu fundamento está no art. 38 da Lei nº 6.830/1980.

O prazo de prescrição do direito de ingresso com ação anulatória de débito fiscal termina em cinco anos contados do lançamento ou da lavratura do AIIM (art. 1º, Decreto nº 20.910/1932) ou em dois anos se houver sido precedida de decisão administrativa denegatória da restituição do indébito (art. 169, Código Tributário Nacional).

Ela pode ser proposta após o início de ação de execução fiscal devido à diferença entre ambas. Explica o STJ:

“O ajuizamento da ação anulatória de lançamento fiscal é direito [de ação] do devedor insuscetível, portanto, de restrição, podendo ser exercido antes ou depois da propositura da ação exacional, não obstante o rito previsto nesses casos ser o da ação de embargos do devedor como instrumento hábil à desconstituição da obrigação tributária, cuja exigência já é exercida judicialmente pela Fazenda. A diferença entre a ação anulatória e a de embargos à execução [em sede de ação de execução fiscal] é a possibilidade de suspensão dos atos executivos até seu julgamento. Assim, na ação anulatória, para que haja suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, é necessário o depósito do valor integral do débito exequendo (art. 151 do CTN). Nesse caso, ostenta o crédito tributário o privilégio da presunção de sua legitimidade (art. 204 do CTN)” (STJ, REsp 1.136.282-SP, rel. Min. Luiz Fux, 2-12-2009; grifo meu).

O requisito de ingresso da ação anulatória de débito fiscal é o prévio “depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos” (art. 38, Lei nº 6.830/19980).

A jurisprudência tem, entretanto, entendido que a ação anulatória de débito fiscal também pode ser proposta sem o depósito prévio (STJ, REsp 183.969/SP, 22-5-2000, rel. Min. Milton Luiz Pereira; STJ, REsp 962.838/BA, rel. Min. Luiz Fux, 25-11-2009; STF, RE 103400-SP, rel. Rafael Mayer, 10-12-1984).

Se proposta sem o depósito prévio, ela não tem efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por isto, não impede que a Fazenda Pública ingresse com a ação de execução fiscal.

Se proposta com o depósito prévio, ela tem efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por isto, impede que a Fazenda Pública ingresse com a ação de execução fiscal.

Há uma peculiaridade em caso de uma Fazenda Pública ser devedora de outra Fazenda Pública (STJ, REsp 1.115.458/BA, rel. Min. Luiz Fux, 24-11-2009, 1ª turma; STJ, REsp 1180697/MG 2010/002086, Rel. Min. Castro Meira, 17-8-2010).

Uma vez que os bens públicos são impenhoráveis, não faz sentido discutir o efeito suspensivo nem da ação anulatória de débito fiscal nem dos embargos em sede de ação de execução fiscal. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário é ínsita quando este tem em seu polo passivo uma Fazenda Pública.

Além disto, a Fazenda Pública devedora de outra tem sempre o direito a obter certidão positiva com efeitos de negativa.

Os tribunais têm publicado poucas súmulas a respeito da ação anulatória de débito fiscal. Há somente a Súmula nº 247 do antigo TFR (Tribunal Federal de Recursos, convertido em STJ pela CF88): “Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei n. 6.830, de 1980.”

Mandado de segurança

O mandado de segurança tem o objetivo de proteger o contribuinte contra atos coatores ilegais que a Fazenda Pública pratique antes ou depois do lançamento tributário ou da lavratura de AIIM.

Seu fundamento está na CF88, art. 5º, LXIX e LXX, e na Lei nº 12.016/2009.

O mandado de segurança pode ser individual ou coletivo.

O mandado de segurança individual é impetrado em defesa de interesse próprio contra um ato coator ilegal praticado por uma autoridade pública.

O mandado de segurança coletivo é impetrado em defesa de interesse alheio e coletivo contra um ato coator ilegal praticado por uma autoridade pública.

O mandado de segurança pode ser prévio ou repressivo.

O mandado de segurança impetrado previamente busca evitar a ocorrência de um ato coator. Não tem prazo para impetração, mas, evidentemente, não pode ser impetrado após a ocorrência do ato que buscaria evitar.

O mandado de segurança impetrado repressivamente busca desfazer um ato coator ocorrido. Tem prazo de 120 dias para impetração, contados da ciência do coator acerca do ato impugnado.

O mandado de segurança, prévio ou repressivo, é impetrado contra a autoridade pública que praticou o ato coator, em litisconsórcio passivo com a pessoa jurídica interessada (arts. 6º, § 3º, e 7º, II, da Lei nº 12.016/2009).

A Lei nº 12.016/2009 não admite a impetração de mandado de segurança nas seguintes circunstâncias:

Art. 5º. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III – de decisão judicial transitada em julgado.

Parágrafo único.  (VETADO)

E não é admitida liminar em mandado de segurança “que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza” (art. 7º, § 2º, Lei nº 12.016/2009).

Ao invés de impetrar mandado de segurança, o contribuinte deve propor ação declaratória de anulação do débito fiscal quando houver escoado o prazo de 120 dias da ciência do ato coator pela autoridade pública impugnada ou quando houver a necessidade de produção de provas além daquelas da documentação disponível, uma vez que o procedimento do mandado de segurança não tem dilação probatória.

Mas o mandado de segurança deve ser preferido quando a discussão puder escorar-se apenas em documentos disponíveis e quando mais velocidade e menores custos forem importantes, pois a derrota em mandado de segurança não condena ao pagamento de honorários advocatícios (Súmula nº 512 do STF: “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”).

Os tribunais têm publicado súmulas a respeito do mandado de segurança individual:

  • Súmula nº 239 do STF: “Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.”
  • Súmula nº 262 do STF: “Não cabe medida possessória liminar para liberação alfandegária de automóvel.”
  • Súmula nº 266 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”
  • Súmula nº 267 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.”
  • Súmula nº 269 do STF: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.”
  • Súmula nº 271 do STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”
  • Súmula nº 304 do STF: “Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.”
  • Súmula nº 405 do STF: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.”
  • Súmula nº 510 do STF: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.”
  • Súmula nº 512 do STF: “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.”
  • Súmula nº 625 do STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.”
  • Súmula nº 105 do STJ: “Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.”
  • Súmula nº 169 do STJ: “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.”
  • Súmula nº 213 do STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”
  • Súmula nº 212 do STJ: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.”
  • Súmula nº 59 do TFR: “A autoridade fiscal de primeiro grau que expede a notificação para pagamento do tributo está legitimada passivamente para a ação de segurança, ainda que sobre a controvérsia haja decisão, em grau de recurso, de conselho de contribuintes.”
  • Súmula nº 145 do TFR: “Extingue-se o processo de mandado de segurança, se o autor não promover, no prazo assinado, a citação do litisconsorte necessário.”

Ação cautelar

A ação cautelar tem o objetivo de formular pedidos liminares que defendam o contribuinte contra exigências tributárias indevidas.

Está regulada pelo Código de Processo Civil, arts. 294 e seguintes.

A ação cautelar pode ser proposta antes ou depois do lançamento tributário ou da lavratura de AIIM.

Pode ser proposta antes ou durante um processo judicial, de que se torna dependente. Se o processo judicial encontrar-se em fase de recursos, a ação cautelar deve ser proposta diretamente ao tribunal.

Ação de repetição de indébito, ou ação repetitiva

A ação de repetição de indébito, ou ação repetitiva, tem o objetivo de obter a restituição do pagamento indevido de tributos.

Tem fundamento regulatório no art. 165 do Código Tributário Nacional.

Trata-se, a ação de repetição do indébito, de uma das vias de restituição abertas ao contribuinte que efetuou pagamento indevido. As outras vias são o pedido administrativo de restituição, o requerimento administrativo de compensação e a ação ordinária com pedido de compensação.

O prazo de prescrição da ação de repetição de indébito pode ser de dois ou de cinco anos, conforme dispõe o Código Tributário Nacional:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: [Art. 162. (…) § 4º A perda ou destruição da estampilha, ou o erro no pagamento por esta modalidade, não dão direito a restituição, salvo nos casos expressamente previstos na legislação tributária, ou naquelas em que o erro seja imputável à autoridade administrativa.]

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art. 3 da LCp nº 118, de 2005)

II – na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.

Os tribunais têm publicado súmulas sobre a ação de repetição de indébito:

  • Súmula nº 546 do STF: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte ‘de jure’ não recuperou do contribuinte ‘de facto’ o ‘quantum’ respectivo.”
  • Súmula nº 162 do STJ: “Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”
  • Súmula nº 188 do STJ: “Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”
  • Súmula nº 461 do STJ: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.”

Ação declaratória cumulada com repetição de indébito

A ação declaratória cumulada com repetição de indébito tem dois objetivos simultâneos: inibir uma exigência tributária futura e obter a restituição de um pagamento indevido.

Ação de consignação em pagamento

A ação de consignação em pagamento tem o objetivo de permitir que o contribuinte efetue um pagamento que ele tem dificuldades de efetuar.

Seu fundamento regulatório está no Código Tributário Nacional:

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I – de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;

II – de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;

III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

§ 1º. A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.

§ 2º. Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Em todas as hipóteses dos incisos do art. 164 reproduzido acima, a ação de consignação em pagamento evita que, diante da recalcitrância da Fazenda Pública ou da confusão acerca da competência tributária do ente federativo, o contribuinte tenha maiores problemas. De fato, o contribuinte previne-se de maiores problemas quando faz um depósito judicial e chama o Poder Judiciário a dirimir dúvidas a respeito do pagamento.

Se procedente a demanda do contribuinte, o depósito judicial que ele fez é convertido em renda e o pagamento é reputado como efetuado.

Se improcedente a demanda do contribuinte, o crédito tributário é cobrado com juros e penalidades.

Os tribunais não têm publicado súmulas a respeito da ação de consignação em pagamento.