Como o direito constitucional influencia o direito administrativo?

O direito administrativo define as regras e o tom da gestão dos serviços públicos. Seus fundamentos, entretanto, estão no direito constitucional.

Acredito que os fundamentos estejam em quatro assuntos do direito constitucional:

  1. o Estado de direito, que está na raiz do princípio da legalidade da administração pública
  2. a tripartição dos poderes, que permite distinguir quais as funções típicas e atípicas dos entes públicos
  3. o federalismo, que origina o emaranhado relacionamento entre os diversos entes públicos
  4. o presidencialismo, que estabelece o modo de direcionamento da administração pública

O Estado de direito

O Estado de direito é um conceito ligado ao direito constitucional dos Estados modernos.

Os Estados modernos começaram a formar-se com os movimentos liberais dos séculos XVIII e XIX.

Um traço peculiar desses Estados era que estabeleciam sua organização em uma lei distinta das demais, que se convencionou chamar de constituição.

Ao longo do século XX, passou a ser considerado Estado de direito aquele Estado que se organizava juridicamente em uma constituição de tal modo que ele se submetia às leis que ele próprio criava.

O Estado de direito é, então, o Estado que possui uma constituição e que se submete às normas estampadas nessa constituição e no restante da legislação.

O Estado brasileiro atual é um Estado de direito.

Ele tem sua organização na Constituição Federal de 1988 (que tenho o hábito de abreviar como CF88).

Como Estado de direito, o Estado brasileiro é uma pessoa jurídica de direito público interno, que tem direitos e assume obrigações nos termos da legislação (arts. 40 e 41, Código Civil).

Essa submissão do Estado brasileiro à lei – em sua organização e em suas ações – é o que o transforma em um Estado de direito.

A administração pública é uma das atividades do Estado brasileiro.

Cabe ao Estado brasileiro organizar os serviços públicos (escolas, hospitais, delegacias de polícia, justiça, etc.) e prestá-los à sociedade.

Se o Estado brasileiro submete-se à lei, evidentemente que sua atividade de administração pública também se submete à lei.

Está ali, no Estado de direito, a raiz do princípio da legalidade da administração pública: a administração pública deve atuar em estreita conformidade legal.

O princípio da legalidade pode ser visto como um recrudescimento do “império da lei”: se ao Estado cabe criar a lei a que irá submeter-se, à administração pública cabe somente se submeter à lei.

A administração pública não pode criar a lei; quer dizer, não é a administração pública quem define as regras do jogo.

As regras são estabelecidas pelo Estado brasileiro através de sua função legislativa.

Resta ao Estado exercer sua atividade de administração pública em estrita aderência às normas legais – tal é o princípio da legalidade.

As funções do poder do Estado

Uma segunda característica peculiar ao Estado moderno é a tripartição dos poderes.

Teorizada por Mostequieu no século XVIII, a tripartição dos poderes do Estado reconhece que o poder exercido pelo Estado é uno e indivisível, mas seu exercício pode ocorrer através da especialização em funções executivas, legislativas e judiciárias.

Essa especialização do exercício do poder estatal em funções é o que Montesquieu chamava de tripartição dos poderes e que até hoje vem sendo chamada assim.

A CF88 determina a tripartição dos poderes nos seguintes termos:

Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Até poderia haver debate sobre a redação deste dispositivo (poderíamos dizer que os poderes são do Estado, não da União Federal), mas está clara a ideia de que há divisão de poderes no Brasil.

De qualquer forma, é interessante notar que os poderes não são “órgãos” nem “entes” ou “entidades”.

Por praticidade ou hábito, comumente as pessoas dizem que “o Poder Executivo determinou isso ou aquilo”, ou que “o Poder Judiciário faz isso” e que “o Poder Legislativo criou uma lei”.

Esse uso não tem problema desde que se mantenha a clareza de que os poderes estatais não são órgãos nem entidades ou entes estatais.

Os poderes estatais são conceitos, isto é, categorias analíticas, que permitem compreender em que medida o Estado especializa o exercício de seu poder em funções independentes e harmônicas.

Diversas vezes digo “poder executivo” quando quero dizer um ente público que é classificado como representante do poder executivo.

Para facilitar a distinção, sempre que me faço isso eu uso letras maiúsculas (Poder Executivo, Poder Legislativo, e Poder Judiciário).

Cada poder tem uma função típica:

  • Legislativo → função normativa (criar a lei)
  • Executivo → função administrativa (executar serviços)
  • Judiciário → função judicial (aplicar a lei)

Os entes públicos são classificados como representantes de um ou outro poder em razão da função típica que exercem com preponderância.

Preponderância não é exclusividade.

Em havendo autorização da CF88, um ente público pode exercer função diferente daquela que predominantemente exerce.

O Senado Federal, como ente público do poder legislativo, exerce com preponderância a função normativa, que é típica do poder legislativo.

Todavia, o Senado Federla exerce função jurisdicional quando processa e julga o Presidente da República em crimes de responsabilidade (art. 52, I e II, CF88). Exerce também função administrativa quando organiza seus serviços internos (art. 51, IV, e 52, XIII, CF88).

Os entes públicos do poder judiciário exercem função legislativa quando criam os regimentos internos dos tribunais (art. 96, I, “a”, CF88) e administrativa quando organizam seus serviços (art. 96, I e II, CF88).

Os entes públicos do poder executivo exercem função legislativa por meio de decretos e regulamentos (art. 84, IV, CF88), medidas provisórias (art. 62, CF88) ou leis delegadas (art. 68, CF88).

Há algum debate sobre se o Poder Executivo pode ou não exercer função judicial.

Para José dos Santos Carvalho Filho, importante estudioso do direito administrativo, o que define a função judicial é a coisa julgada, a definitividade da decisão.

Diz ele que, por força do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF88), todas as decisões dos entes executivos podem ser revistas pelos entes judiciários, por isso elas não formam coisa julgada, quer dizer, não são definitivas.

Consequentemente, os entes executivos jamais exerceriam a função judicial.

O mesmo não pensa Celso Antônio Bandeira de Melo.

Para Bandeira de Melo, as decisões dos entes executivos em processos administrativos produzem coisa julgada administrativa. A coisa julgada administrativa representa o esgotamento da via administrativa para solução de um caso, e, embora desprovida de definitividade, é um modo de exercício da função judicial.

Resta da discussão que, no Brasil, todos os entes públicos podem exercer função administrativa e função legislativa. Mas não se sabe ao certo se aqueles classificados como representante do poder executivo também podem exercer a função judicial, que talvez seja exercida apenas por aqueles que representam o poder legislativo e o judiciário.

O federalismo e o relacionamento entre os entes públicos

O Estado Brasileiro tem forma federativa. Poderia ser unitário, como era no tempo de D. Pedro II, ou como é hoje o Uruguai, ou a Inglaterra, mas é federativo. E, como federação, “compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos” (art. 18, CF88).

O federalismo afeta o relacionamento entre os entes públicos porque traz consigo a ideia de autonomia dos entes federativos.

Os entes federativos são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. E todos são igualmente autônomos.

Autonomia é a reunião de três capacidades:

  • auto-organização, que se manifesta na promulgação da Constituição Federal, Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais
  • autogoverno, que se manifesta na eleição dos dirigentes que decidem o direcionamento político
  • autoadministração, que se manifesta na organização dos serviços, na contratação dos funcionários, no pagamento deles

Autonomia não é soberania. Soberania, apenas o Estado tem, e significa a independência do Estado brasileiro em relação a qualquer outro Estado.

Mas a autonomia, embora não seja soberania, afasta qualquer hierarquia entre os entes federativos, e isso traz uma complexidade própria ao relacionamento entre os entes públicos.

Não é uma tarefa fácil dizer como deve ser o relacionamento entre federativos autônomos, ou como um ente federal deve relacionar-se com um ente municipal.

É por isso que, para o direito administrativo, importa a autoadministração.

Quando busca o relacionamento do ente público que administra com outros entes públicos, o administrador precisa conhecer a organização dos serviços dos outros entes públicos e como o direito administrativo prescreve que ocorra este relacionamento.

Presidencialismo e direcionamento administrativo

Governo é o comando político do Estado, o direcionamento do Estado para um lado, ou para outro, e está conectado com as políticas públicas.

O sistema de governo identifica como este direcionamento acontece. No presidencialismo, uma mesma pessoa ocupa um cargo, o de Presidente da República, que lhe permite atuar como Chefe de Estado e Chefe de Governo – como Chefe de Estado, representa o Brasil perante outros países; como Chefe de Governo, coordena o governo no plano interno.

Outro sistema de governo, o parlamentarismo, adotado na Inglaterra, no Japão, dentre outros países, tem pessoas diferentes, em cargos diferentes, que agem como Chefe de Estado (um presidente, um rei) e Chefe de Governo (um primeiro ministro, um chanceler).

O sistema de governo no Brasil é o presidencialismo. Há no país os chamados “Chefes do Poder Executivo” (o Presidente da República, os Governadores dos Estados, o Governador do Distrito Federal e os Prefeitos Municipais).

A importância do presidencialismo para a administração pública é que, uma vez que cabe à administração pública prestar os serviços públicos, ela depende sobremaneira do direcionamento conferido pelo Chefe do Poder Executivo.

Sem o direcionamento adequado, a administração pública dificilmente consegue satisfazer as expectativas sociais estabilizadas na legislação.

Outros dois aspectos do constitucionalismo moderno, a forma de governo e o regime político, têm também relevância para a administração pública.

A forma de governo identifica o modo de transmissão do poder: república, em que há eleições, porque todo cidadão é dono da coisa pública, e pode querer governá-la; ou monarquia, em que não há eleições, porque o governo alguém o recebe de herança.

O regime político diz respeito a como os governantes se relacionam com os governados: pode ser uma democracia, pode ser uma autocracia.

Na democracia, os governados têm direito de eleger em seus governantes, o que estimula algum grau de respeito dos eleitos pelos eleitores.

Na autocracia, os governados não elegem os governantes. Estes chegam ao poder através da violência e ali ficam o quanto podem.

O Brasil é uma república democrática.

Essas duas características – a república e a democracia – estão na base da impessoalidade da administração pública (ninguém pode gerir a coisa pública como se fosse coisa particular) e no tratamento que todos esperam receber quando lidam com um ente público: não há como tolerar o administrador autoritário em uma democracia.