Fontes do direito administrativo

“Fontes do direito administrativo” é uma expressão que quer dizer “de onde vêm as normas do direito administrativo”.

Virou hábito separá-las em primárias e secundárias, geralmente com base no grau de obrigatoriedade das normas: são primárias as fontes de normas obrigatórias e secundárias as fontes de normas menos ou nada obrigatórias.

As fontes do direito administrativo são a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes.

A lei

A lei pode ser fonte primária ou secundária:

  • é fonte primária do direito administrativo quando se refere a uma norma legal (um dispositivo da CF88 ou de uma lei infraconstitucional)
  • é fonte secundária quando se refere a uma norma infralegal (decreto, resolução ou regulamento), pois indica a escolha da Administração Pública dentre as opções abertas por uma norma legal

São normas administrativos importantes:

  • CF88, arts. 37 a 41 (disposições gerais sobre administração pública), arts. 70 a 75 (controle da administração pública) e 173 a 180 (intervenção do Estado na economia)
  • Lei nº 9.491/1997 e seus regulamentos, principalmente o Decreto nº 2.594/1998, com o Programa Nacional de Desestatização
  • Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02/2008, com regras e diretrizes para contratação de serviços

A doutrina

A doutrina é uma fonte secundária.

“Doutrina” refere-se aos estudos jurídicos que interpretam as normas jurídicas e influenciam a elaboração de normas, o julgamento de casos, a maneira de aplicar as leis.

A jurisprudência

A jurisprudência é a decisão reiterada dos órgãos do Poder Judiciário em alguma matéria.

Em regra, a jurisprudência não vincula a Administração Pública nem o Poder Judiciário. As exceções são as decisões dotadas de poder vinculante geral:

  • as decisões que o STF (Supremo Tribunal Federal) toma em ações de controle abstrato de constitucionalidade (Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental)
  • as súmulas vinculantes, de observância obrigatória por todos (art. 103-A CF88)

Portanto, a jurisprudência majoritariamente é fonte secundária do direito administrativo; mas é fonte primária somente quando dotada de poder vinculante geral.

Paralelamente à “jurisprudencial judicial”, aquela dos órgãos do Judiciário, forma-se crescente e importante jurisprudência administrativa, como aquela do TCU (Tribunal de Contas da União).

Embora destituída de obrigatoriedade, e, portanto, fonte secundária, a jurisprudência administrativa influencia a interpretação e aplicação das normas do direito administrativo.

Os costumes e a praxe administrativa

Nos casos de lacuna normativa, os costumes e a praxe administrativa podem funcionar como fonte secundária em decorrência dos princípios da lealdade, da boa-fé e da moralidade administrativa.

Mas há uma condição: costumes e praxes não podem ser contrários à lei (contra legem).

Costume e praxe tem significados diferentes.

O costume exige uso continuado (requisito objetivo) e convicção generalizada de sua obrigatoriedade (requisito subjetivo).

A praxe exige somente o uso continuado no âmbito da Administração Pública; a tem somente o requisito objetivo, portanto.