Quais os princípios expressos do direito administrativo?

Postagem para quem saber o que é legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Vimos anteriormente que os princípios enunciam normas jurídicas diferentes daquelas que enunciam regras.

Há uma diferença conceitual (os princípios são gerais enquanto as regras são específicas para cada caso) e operacional (os princípios são harmônicos entre si enquanto as regras são excludentes).

Vimos também a classificação dos princípios em explícitos ou implícitos, conforme são citados abertamente nas normas legais, e em fundamentais ou derivados.

Vimos ainda quais são os princípios fundamentais do direito administrativo.

Vamos ver agora os princípios expressos do direito administrativo, que constam do art. 37 da CF88:

  • legalidade;
  • impessoalidade;
  • moralidade;
  • publicidade;
  • eficiência.

Repare que todos os princípios explícitos são princípios derivados do direito administrativo.

Toda a Administração Pública observa estes princípios, sem exceção.

Quando em exercício de função pública, observam este princípio também os agentes privados (pessoas como você, eu e a imensa maioria das empresas com que lidamos no dia a dia).

Legalidade

A Administração Pública somente pode agir segundo a lei (secundum legem), jamais contra a lei (contra legem), nem além da lei (praeter legem).

O conteúdo do princípio da legalidade, para a Administração Pública, difere do conteúdo do princípio da legalidade para o setor privado.

No setor privado, as pessoas, jurídicas ou físicas, seguem uma legalidade caracterizada pela autonomia da vontade: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, CF88). Predomina a autonomia da vontade – as pessoas privadas fazem o que querem, desde que não contrariem a lei.

Na Administração Pública, a legalidade caracteriza-se pela restrição da vontade: a Administração Pública faz o que a lei manda (atuação vinculada) ou o que a lei autoriza (atuação discricionária). Consequentemente, a legalidade provoca a subordinação da função administrativa à função legislativa.

Lei, no caso do princípio da legalidade, tem sentido amplo de qualquer norma jurídica: lei constitucional, lei complementar, lei ordinária, decretos, resoluções, regulamentos, portarias, instruções, princípios de direito, etc.

Há situações que mitigam o princípio da legalidade, permitindo à Administração Pública uma atuação com tênue embasamento legal. Essas situações são o estado de defesa (art. 136, CF88), o estado de sítio (art. 137, CF88) e as medidas provisórias (art. 62, CF88).

O princípio da juridicidade liga-se ao princípio da legalidade e tem conquistado a adesão dos estudiosos. Estes entendem juridicidade como a conjunção da legalidade, da legitimidade e da moralidade.

Lucas Furtado, renomado autor do “Curso de Direito Administrativo”, defende que o princípio da legalidade não impede certo grau de informalidade na Administração Pública, mormente em atividades internas.

Para ele, a informalidade só não cabe de modo algum nos seguintes casos:

  1. processos restritivos de direitos, como o processo disciplinar;
  2. atos com que a Administração imponha obrigações aos particulares;
  3. criação de órgãos ou entidades;
  4. desempenho de atividades para as quais a CF88 imponha necessidade de lei;
  5. delegação de atividades estatais a particulares.

Não se deve confundir, entretanto, informalidade com discricionariedade. A discricionariedade decorre da lei e a Administração deve exercê-la dentro dos limites da lei que a tenha previsto; a informalidade decorre da ausência de lei.

Impessoalidade

O princípio da impessoalidade comporta três aspectos:

  • dever de isonomia;
  • dever de conformidade aos interesses públicos;
  • vedação à promoção pessoal dos servidores públicos.

Dever de isonomia

A Administração Pública deve tratar igualmente os administrados que se encontrem na mesma situação.

Para o STF, entretanto, a confluência de três elementos justifica o tratamento discriminatório em editais de concurso público:

  1. Pertinência entre o critério de discriminação e a atividade do cargo
  2. Fixação do critério de discriminação em parâmetros razoáveis
  3. Previsão do critério em lei e não apenas no edital

Dever de conformidade aos interesses públicos

Este aspecto faz com com que o princípio da impessoalidade confunda-se com o princípio fundamental da supremacia do interesse público.

O dever de conformidade aos interesses públicos estipula a nulidade, por desvio de finalidade, de qualquer ato praticado com objetivo diverso do interesses público.

Mas como saber qual o interesse público?

O interesse público, jamais implícito, é aquele que consta de lei regularmente discutida e aprovada no Congresso Nacional, depois sancionada pelo Presidente da República.

O ato legislativo perfeito – a lei criada conforme todas as exigências do processo legislativo – é impessoal porque dotado de generalidade e abstração, sem criar distinções infundadas entre seus destinatários.

Na lei está o interesse público.

Vedação da promoção pessoal dos servidores públicos

O art. 37, § 1º, da CF88 prevê este aspecto do princípio da impessoalidade quando coíbe nomes, símbolos e imagens que promovam autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos entes públicos.

O STF tem expandido o alcance da impessoalidade ao entender também proibida a menção de partido político.

Um efeito da vedação da promoção pessoal dos servidores públicos é permitir o reconhecimento da validade dos atos que servidores de fato praticam em nome da Administração Pública.

O servidor de fato, ou putativo, é aquela pessoa que age como servidor público, embora não o seja. Demonstrada posteriormente a irregularidade do exercício do cargo ou da função pública pelo servidor de fato, reconhece-se, porém, a validade dos atos que ele tenha praticado. É uma forma de reconhecimento da boa-fé dos agentes privados e sua percepção de que quem praticava o ato não era uma pessoa, mas o ente público.

Moralidade

O princípio da moralidade baseia-se em um conceito indeterminado de moralidade, embora mencionado em diversas disposições legais:

  • art. 37, § 4º, da CF88;
  • art. 14, § 9º, CF88;
  • art. 5º, LXXIII, CF88 (ação popular de anulação do ato lesivo à moralidade administrativa);
  • Lei nº 9.784/1999;
  • Lei nº 12.813/2013;
  • Decreto nº 1.171/1994, “Código de Ética do Servidor Público Civil Federal”;
  • Súmula Vinculante nº 13 do STF, que veda expressamente o nepotismo.

Este princípio obriga a Administração Pública a atuar conforme a moral administrativa, que incorpora valores como probidade, boa-fé e outros associados à ideia de boa administração, extraídos do ordenamento jurídico.

O caráter indeterminado faz com que sua efetividade não dependa de proibições expressas e específicas em lei.

Embora indeterminado, é um conceito objetivo; pode ser avaliado e controlado, tanto que constitui requisito de validade dos atos administrativos.

Um exemplo de imoralidade é o nepotismo, a contratação de parentes por gestores públicos.

A Súmula Vinculante nº 13 do STF não proíbe nomeações de parentes para cargos políticos, mas apenas para cargos e funções de confiança que tenham natureza administrativa. Também não impede a posse de cargo efetivo por parente aprovado em concurso público.

No entanto, a Lei nº 8.112/1990 proíbe que o servidor público mantenha sob sua chefia imediata cônjuge ou parentes até o 2º grau.

Em resumo, o princípio da moralidade estabelece que haverá ofensa ao princípio da moralidade administrativa sempre que o comportamento da Administração Pública, embora em consonância com a lei, ofenda a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios da justiça e a ideia comum de honestidade.

Publicidade

O princípio da publicidade obriga a Administração Pública a atuar com transparência.

Ele aparece em diversas disposições legais:

  • habeas data (art. 5º, LXXII, CF88);
  • mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF88);
  • direito de petição ao Poder Público (art. 5º, XXXIV, “a”, CF88);
  • direito de obter certidões do Poder Público (art. 5º, XXXIV, “b”, CF88);
  • ação popular (art. 5º, LXXIII, CF88);
  • Lei nº 9.784/1999, art. 2º, parágrafo único, inciso V;
  • Lei nº 12.527/2011 (“Lei de Acesso à Informação — LAI”).

Constituem exceções à transparência:

  1. segurança do Estado e da sociedade (art. 5º, XXXIII, CF88);
  2. respeito à intimidade ou ao interesse social (art. 5º, LX, CF88).

Publicidade e publicação são conceitos distintos.

A publicação refere-se à divulgação em órgãos oficiais ou outros meios da imprensa escrita (diário oficial, boletim interno, jornais contratados com esta finalidade, etc.)

A publicidade refere-se à publicação e a outras formas de divulgação: afixação de avisos, divulgação na internet, notificação direta.

Contudo, a publicação que produz efeitos jurídicos é aquela no órgão oficial, geralmente o diário oficial, o site oficial do ente público ou os jornais contratados com finalidade de publicação oficial – em Municípios pequenos, é suficiente a afixação na sede da Prefeitura ou Câmara de Vereadores.

Via de regra, atos de efeito externo devem ter publicação em diários oficiais, enquanto atos de efeito interno se contentam com veículos de circulação interna, como boletins e circulares.

Considera-se hoje em dia que a publicidade não é elemento de formação do ato administrativo, mas requisito de eficácia. Assim, o decreto assinado, mas não publicado, é válido, porém ineficaz até haver publicação.

Em razão do dever de transparência, o ente público pode divulgar o nome e a remuneração bruta dos servidores, mas, é entendimento do STF, não deve divulgar o cadastro de pessoa física (CPF), o registro geral de identidade (RG) e o endereço, por razões de segurança.

Eficiência

O princípio da eficiência foi introduzido pela reforma gerencial do Estado, trazida pela Emenda Constitucional nº 19/1998.

A eficiência preconiza a presteza, a perfeição, o rendimento funcional.

Originou uma série de desdobramentos na CF88:

  1. avaliação especial do desempenho do servidor (art. 41);
  2. obrigatoriedade de cursos de aperfeiçoamento (art. 39, § 2º);
  3. participação do usuário na Administração Pública, com avaliações periódicas da qualidade dos serviços (art. 37, § 3º);
  4. autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos entes públicos por meio de contratos de gestão e metas de desempenho (art. 37, § 8º);
  5. previsão de lei que regulará a conversão da economia com despesas correntes em aplicação em programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço, bem como adicional ou prêmio de produtividade (art. 39, § 7º).

Todavia, o princípio da eficiência não alcança somente a atuação dos servidores públicos; alcança também a organização, a estruturação e a disciplina dos serviços administrativos internos. Tem, por isso, dois focos:

  1. a conduta do servidor público;
  2. a organização interna da administração pública.

Conforme os arts. 70 a 74 da CF88, o controle do princípio da eficiência cabe ao controle interno e ao controle externo, que são exercidos por órgãos administrativos – principalmente, em âmbito federal, a CGU (Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União) e o TCU (Tribunal de Contas da União).

Mas e o controle judicial? Pode o Judiciário determinar à Administração Pública que abandone um comportamento ineficiente?

Para Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo), o Judiciário atua apenas em caso de comprovada ilegalidade. O Judiciário não pode, com base apenas no princípio da eficiência, determinar que a Administração Pública mude de comportamento.

Para Lucas Furtado (Curso de Direito Administrativo), entretanto, o Judiciário pode apreciar comportamentos da Administração Pública também com base no princípio da eficiência, que Furtado entende como um princípio vinculante para a Administração Pública e não como um princípio discricionário. O administrador público não teria, nesta ótica, a opção de ser eficiente; ele teria a obrigação de ser eficiente.