Relação entre a ação do Estado e ação dos servidores públicos

O servidor público age em nome do Estado ou em lugar dele? Quando o servidor toma uma atitude, foi ele quem agiu ou foi o Estado? Veja três teorias sobre como o Estado faz as coisas.

O problema da atuação do Estado é um problema de personalidade: o Estado é uma pessoa jurídica; como tal, falta-lhe vontade própria, e por isso precisa que alguém atue em seu nome.

Mas, se o Estado é uma pessoa jurídica, como saber sua vontade? Como agir em nome do Estado? Como o Estado atua: ele tem vontade própria? Alguém diz qual a vontade dele, alguém atua em nome dele?

Historicamente, a atuação do Estado tem cabido aos agentes públicos então surgiu o problema de compreender como os agentes públicos lidam com tão séria incumbência.

Três teorias tentam explicar a relação do Estado com seus agentes públicos:

  1. Teoria do mandato e teoria da representação, ambas superadas hoje em dia
  2. Teoria do órgão, a preferida hoje em dia

A teoria do mandato

A teoria do mandato entende que os agentes públicos são mandatários do Estado – “fazem o que o estado manda”.

O problema é que, se o Estado não tem vontade própria, ele não pode outorgar um mandato.

Pense assim: se uma criança, tratada pelo direito como um incapaz, não tem vontade própria, como ela poderia ordenar que seus pais comprassem um brinquedo para ela?

Ora, se o Estado é uma pessoa jurídica, e por isso não tem vontade própria, como poderia ele ordenar que seus agentes cobrassem um imposto atrasado – com multa e juros?!

Essa comparação entre o Estado e uma criança, por mais esdrúxula, bem pode ter servido de germe da próxima teoria que você vai estudar.

A teoria da representação

A teoria da representação trata os agentes públicos como representantes do Estado, o que os equipara a tutores ou curadores do Estado, este equiparado a um incapaz.

O problema é que comparar o Estado a um incapaz tem o inconveniente de não explicar como ele tem capacidade para designar seus representantes.

Se, prosseguindo o exemplo anterior, o Estado não tem vontade própria com que emitir uma ordem a um coletor de impostos, como poderia o Estado ter designado um indivíduo para exercer o cargo de coletor de impostos?

Não haveria como.

Você também não acha que a teoria do mandado e da representação dizem a mesma coisa com palavras diferentes?

Se servir de incentivo para você pensar assim, veja que as duas produzem um mesmo problema prático: elas permitem que o Estado escape ileso quando um de seus agentes exagera as prerrogativas do cargo.

Segundo essas teorias, o agente público responde sozinho quando se excede no desempenho de suas prerrogativas.

Suponha que, durante a coleta do imposto atrasado, o agente público coletor de impostos espancasse um empresário até que este realizasse o pagamento. Em um caso assim, exclusivamente o agente público responderia pelos danos causados ao empresário.

A teoria do mandado e da representação fazem com que permaneça o Estado, tal como um incapaz, em total irresponsabilidade, mas, diferente de uma criança, sequer corre ele o risco de uma temporada no reformatório.

Teoria do órgão

A teoria do órgão, hoje de ampla aceitação, deixou a irresponsabilidade do Estado para trás e tornou o Estado responsável pelos males que seus agentes causam quando no exercício do cargo.

Para a teoria do órgão, o Estado manifesta sua vontade através de suas entidades, seus órgãos e seus agentes públicos.

Quando os agentes públicos agem, é o Estado quem age.

Maria Sylvia Di Pietro diz que a novidade esteve em que a teoria do órgão abandonou a ideia de “representação” em prol da ideia de “imputação”: os atos que os órgãos estatais praticam através dos agentes públicos são imputados ao Estado.

A atuação dos agentes públicos no exercício do cargo é tratada como se fosse a atuação da entidade pública a que o cargo se vincula.

Ora, se, prosseguindo o exemplo, o agente público coletor de impostos espanca o empresário até que este pague o imposto, a teoria do órgão permite imputar ao Estado a responsabilidade pelo espancamento, e portanto o Estado deve responder pelo dano causado.

Perceba que, para haver a imputação ao Estado, a teoria do órgão requer que o ato tenha sido praticado de modo que que pareça estar dentro da lei por alguém que pareça ser um agente público.

Evidentemente, o coletor de impostos não apenas parece, como é um agente público que, naquele momento, parecia agir dentro da lei, pois cobrava o imposto devido pelo empresário.

Se mais tarde descobrir-se que o coletor de impostos tomara posse do cargo indevidamente – ele entrara na repartição certa manhã e “fora ficando”, cumpria uma diligência aqui, outra acolá, sem que seus colegas notassem o fingimento – nem por isso escapará o Estado à responsabilidade: tudo levava a crer que o coletor de impostos era de fato um agente público, pois ele parecia ser um.

Acho que o mais bacana da teoria do órgão é que ela substitui a discussão sobre se o Estado tem ou não vontade própria pela discussão sobre como responsabilizar o Estado quando este franqueia a seus agentes verdadeiras irresponsabilidades.