O que são fundações públicas?

Postagem para entender as fundações públicas: previsão constitucional e legal, regime jurídico, tipos de fundações públicas, prerrogativas e tudo mais que dessas instituições.

As fundações públicas são entidades da administração indireta, ao lado das autarquias e das empresas estatais.

Para compreender o que é uma autarquia, lembre-se primeiro de que a administração pública divide-se em direta e indireta.

A administração direta é composta pelos órgãos das entidades políticas, as quais são os entes federativos: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

A administração indireta é composta por entidades administrativas criadas pelos entes políticos para o desempenho de um serviço público específico.

Há quatro tipo de entidades administrativas da administração indireta:

  • As autarquias (clique aqui)
  • As fundações
  • As empresas públicas
  • As empresas de economia mista

Há também os consórcios públicos, que alguns classificam como entidades administrativas da administração indireta.

Você está lendo a postagem sobre as fundações públicas. Para as demais entidades administrativas, clique nas postagens mencionados acima.

Uma fundação pública é um patrimônio que foi dotado de personalidade jurídica e destinado por lei a executar certa atividade de interesse público.

As fundações públicas foram criadas, como tipo de entidade da administração indireta, pelo Decreto-Lei nº 200/1967, art. 5º, IV:

“Fundação pública: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”.

Perceba que, de acordo com esse dispositivo, as fundações públicas têm personalidade jurídica de direito privado.

As fundações públicas não têm uma previsão constitucional detalhista. São, em verdade, mencionadas de passagem em alguns dispositivos, como o art. 19, o art. 37, XIX e o art. 39 da CF88.

Existem, entretanto, também fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, que resultaram de uma invenção doutrinária e jurisprudencial.

Originalmente, portanto, era para existir apenas fundações públicas de direito privado; as fundações públicas de direito público vieram para bagunçar o meio de campo.

Mas, como elas existem, parece mais atualizada e técnica a definição de fundação pública apresentada por Maria Sylvia Di Pietro em sua obra “Direito Administrativo”:

“Fundação instituída pelo poder público é o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos termos da lei”.

Perceba que você precisa ficar atento quando fala de fundações públicas.

Existem diversos tipos de fundações públicas e veremos cada um nesta postagem.

Para começar o pé direito, acostume-se com o seguinte:

  1. Uma fundação pública pode ter personalidade jurídica de direito público ou privado
  2. A expressão “fundação pública de direito público” significa “fundação pública com personalidade jurídica de direito público”
  3. A expressão “fundação pública de direito privado” significa “fundação pública com personalidade jurídica de direito privado”
  4. Existem também fundações de direito privado, todas com personalidade jurídica de direito privado
  5. Há semelhança prática entre as fundações públicas de direito público e as autarquias, mas há também uma diferença conceitual

Fundações públicas e fundações privadas

Um preconceito que pode prejudicar sua aprendizagem em administração pública está em pensar que o setor privado é povoado de empresas privadas taradas por dinheiro enquanto o setor público é povoado de entidades estatais preocupadas com o bem comum.

Existem muitas entidades privadas devotadas ao bem público e elas não fazem parte da Administração Pública porque não fazem parte do Estado.

Falei de várias delas nesta postagem, cuja leitura recomendo para você ter uma visão em conjunto da Administração Pública e destas entidades, que às vezes a gente pensa que são entes públicos.

Os dois principais tipos de pessoas jurídicas privadas voltadas a finalidades não empresariais são as associações e as fundações.

Uma associação é uma pessoa jurídica de direito privado; trata-se da união de pessoas para perseguir finalidades do interesse delas.

Não existem associações instituídas pelo Estado; isso quer dizer que não existem “associações públicas” se, com isso, você quiser dizer que elas são parte da Administração Pública, são criações do Estado.

Vejamos agora as fundações, que são o tema desta postagem.

Uma fundação é um patrimônio que foi dotado de personalidade jurídica e destinado à realização de fins determinados em benefício de terceiro.

O Estado pode instituir fundações assim como pessoas privadas podem instituir fundações.

Qualquer pessoa pode criar uma fundação, basta que destine um patrimônio a uma atividade de relevância pública.

Como as fundações não perseguem lucro, seus superávits financeiros são usados na aprimoração dos serviços.

Importante você notar que as fundações privadas, assim como as fundações públicas, possuem finalidade pública.

Apesar disso, chamamos de públicas apenas as fundações que tiverem sido instituídas pelo Estado.

São exemplos de fundações privadas:

São exemplos de fundações públicas o IBGE, instituído pelo Decreto-Lei nº 161/1967,  e
e a Universidade de São Carlos, que foi criada pela Lei nº 3835/1960 (Art. 11) e instituída como fundação pelo Decreto nº 62.758/1968.

As fundações privadas e as fundações públicas têm algumas características em comum:

  • Personalidade jurídica atribuída a um patrimônio
  • Instituidor, a pessoa que faz a dotação patrimonial, quer dizer, que destina certo patrimônio a uma finalidade pública
  • Finalidade pública, com desempenho de atividade de interesse público
  • Ausência de fins lucrativos

A diferença entre as fundações privadas e as fundações públicas está no instituidor e no patrimônio:

  • O instituidor das fundações de direito privado é uma pessoa privada e o patrimônio é privado também
  • O instituidor da fundação pública é uma pessoa jurídica de direito público, via de regra uma entidade política (a União, o Distrito Federal, ou um dos Estados e Municípios)
  • O patrimônio da fundação pública é público

Fundações públicas de direito público e fundações públicas de direito privado

De agora em diante vamos deixar de lado as fundações de direito privado e falar apenas das fundações públicos, de seus tipos, suas peculiaridades e sua diferença com relação às autarquias.

Inicialmente, veja que as fundações públicas podem ser de direito privado ou de direito público: ambas são instituídas pelo Estado e fazem parte da administração indireta. Mas você precisa de cautela para diferenciar uma da outra.

A UFSCAR (Universidade Federal de São Carlos) é uma autarquia ou uma fundação pública? Se for fundação pública, é de direito privado ou público?

E a FUNAI (Fundação Nacional do Índio)?

E o INSS (Instituto Nacional de Segurança Social)?

Você precisa vasculhar a legislação de criação dessas entidades administrativas, se quiser uma resposta segura.

Mas nem sempre isso basta: a legislação criadora do IBGE, por exemplo, não deixa claro se é uma fundação de direito público ou privado.

Em ocasiões assim, pode ser útil saber que Carvalho Filho, o grande administrativista, costuma dizer que a diferença está na fonte de financiamento:

  • uma fundação pública de direito público é mantida por recursos previstos no orçamento da entidade política que a criou
  • uma fundação pública de direito privado é mantida por recursos obtidos por conta própria

Essa diferença gera uma consequência bem clara: as fundações públicas de direito privado não deveriam integrar o orçamento da entidade política; a LOA (Lei Orçamentária Anual) não deveria prever o orçamento das fundações públicas de direito privado, mas deveria prever o orçamento das fundações públicas de direito público e das autarquias.

Para obter financiamento, as fundações públicas de direito privado deveriam correr atrás de doações ou prestação de serviços em troca de pagamentos.

Todavia, a LOA 2017 previu orçamento para a FUNAI (Fundação Nacional do Índio), a qual, mesmo assim, é um exemplo de fundação pública de direito privado, o que você pode conferir na Lei nº 5.371/1967 e no Decreto nº 9.091/2017.

Você deve ter percebido o quanto é confuso. Vai ficar cada vez mais claro porque eu disse, alguns parágrafos atrás, que as fundações públicas de direito público vieram para bagunçar o meio de campo.

Autarquias e fundações públicas de direito público

Como se não bastasse a confusão conceitual e prática entre as fundações públicas de direito público e de direito privado, você vai encontrar confusão também entre fundações públicas de direito público e autarquias.

Grande parte dos estudiosos considera as fundações públicas de direito público como autarquias e chega a denominá-las fundações autárquicas ou autarquias fundacionais.

Esses estudiosos fazem assim porque consideram que as duas funcionam segundo as regras do direito público: autarquias e fundações públicas de direito público devem seguir os princípios da administração pública em sua plenitude.

Mas mesmo esses estudiosos reconhecem uma diferença conceitual entre ambas:

  • as autarquias são a personalização de um serviço público típico de Estado
  • as fundações são a personalização de um patrimônio público destinado a uma finalidade pública

Um exemplo de fundação pública de direito público é a já citada Universidade de São Carlos; não fiz um levantamento exaustivo, mas, pelo que tenho visto, acredito que todas as universidades federais sejam fundações públicas de direito público.

Em contraste, os institutos federais são todos autarquias.

Então, “conceitualmente falando”:

  1. As universidades federais são um patrimônio personalizado para a realização de uma finalidade pública: a educação superior
  2. Os institutos federais são a personalização de um serviço público, qual seja, o ensino básico (aquele de nível médio, que as pessoas de bem conhecem como “colegial”), tecnológico e profissional

Agora você deve ter notado por que eu digo e repito que as fundações públicas de direito público bagunçaram o meio de campo. O conceito de fundação pública de direito público, criação da jurisprudência e da doutrina pátrias, teve o poder de escamotear o dispositivo do art. 5º, IV do Decreto-Lei nº 200/1967 e borrar a distinção entre autarquias e fundações públicas.

Criação e extinção

A criação e a extinção das fundações públicas variam conforme sejam de direito público ou privado.

As fundações públicas de direito público têm criação e extinção determinada por lei específica. (As autarquias são criadas do mesmo jeito!)

As fundações públicas de direito privado têm criação e extinção autorizada por lei específica, mas efetivadas por escritura pública no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, como determina o art. 5º, § 3º, do Decreto-Lei nº 200/1967, e o art. 37, XIX, da CF88.

Áreas de atuação das fundações de direito público

Há previsão constitucional de uma lei complementar que regule as áreas de atuação das fundações públicas (art. 37, XIX, CF88), porém a lei complementar ainda não foi criada.

Na prática, as atividades das fundações públicas costumam ser:

  1. Assistência social
  2. Saúde, assistência médica e hospitalar
  3. Educação e ensino
  4. Pesquisa
  5. Atividades culturais

A falta da lei complementar prevista pela CF88 produz indefinições quanto ao desempenho de atividades típicas de Estado pelas fundações públicas, o que repercutiria nas prerrogativas das fundações públicas em suas relações com os cidadãos.

Carvalho Filho admite o desempenho de atividades típicas de Estado apenas pelas fundações públicas de direito público — posição corroborada pelo STF.

Por outro lado, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo defendem que fundações públicas de direito privado ou público não podem desempenhar atividades típicas de Estado.

Na prática, essa discussão ou foi superada, ou não tem importância, ou tudo está uma bagunça.

Para dar um exemplo: se educação é uma atividade típica de Estado, então por que as universidades federais são constituídas como fundações? Se educação não é uma atividade típica de Estado, então por que os institutos federais são constituídos como autarquias?

E esse é só um exemplo que corrobora o que venho afirmando nesta postagem: as fundações públicas de direito público escamotearam o modelo de administração indireta delineado pelo Decreto-Lei nº 200/1967.

Regime jurídico

O regime jurídico varia conforme seja a fundação público de direito público ou de direito privado.

É um aspecto crucial porque repercute nas prerrogativas dessas instituições diante dos cidadãos e no regime de contratação de seu pessoal (se celetista ou estatutário).

Vejamos primeiro as prerrogativas.

O regime jurídico das fundações públicas de direito público é o regime de direito público em sua plenitude; as fundações públicas de direito privado seguem um regime híbrido, com características do regime de direito público e do regime jurídico de direito privado.

1. Fundação pública de direito público

  • Prazos processuais: duplos
  • Grau de jurisdição: duplo grau de jurisdição
  • Pagamento de condenação judicial: precatório (art. 100 CF88)
  • Imunidade tributária: sim (art. 150, § 2º, CF88)
  • Atos e contratos: administrativos

2. Fundação pública de direito privado:

  • Prazos processuais: comuns
  • Grau de jurisdição: comum
  • Pagamento de condenação judicial: comum
  • Imunidade tributária: sim
  • Atos e contratos: mistos — são administrativos apenas os atos ligados à finalidade pública da fundação; os demais atos são privados. Os contratos, porém, são todos administrativos.

Regime jurídico dos bens

O regime jurídico dos bens das fundações públicas é sempre de direito público para aquelas de direito público.

Para as de direito privado, o regime jurídico dos bens varia: de direito público são apenas os bens empregados diretamente na prestação dos serviços públicos, e os demais são privados.

Regime de contratação

O regime de contratação de pessoal também varia conforme a personalidade da fundação pública.

Fundações públicas de direito público contratam apenas pelo regime jurídico único dos servidores civis — a Lei nº 8.112/1990, no caso de uma fundação pública federal.

Fundações públicas de direito privado contratam, para parte dos estudiosos, conforme a CLT, e, para outra parte, conforme o regime jurídico único.

Há consenso, entretanto, em que a contratação por um ou outro regime deve respeitar a vedação constitucional de acúmulo de cargos e empregos e depende de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II e XVII, CF88).

Controle do Ministério Público

O Código Civil, art. 66, prevê que o Ministério Público Estadual velará pelas fundações privadas em sua jurisdição. Mesma obrigação cabe ao Ministério Público do Distrito Federal e ao Ministério Público Federal, com relação, respectivamente, às fundações privadas localizadas no Distrito Federal e nos Territórios.

Assim, caberia ao Ministério Público do Estado de São Paulo velar pelas fundações privadas sediadas neste ente federativo; e caberia ao Ministério Público Federal velar pelas fundações privadas sediadas em Pindorama (se tal território existisse…).

Todavia, sabemos que há outro tipo de fundação além das privadas: as fundações públicas.

Velaria o Ministério Público Estadual também pelas fundações públicas? E as fundações públicas federais, seriam elas veladas pelo Ministério Público Federal?

Carvalho Filho e Maria Sylvia Di Pietro dizem que o Ministério Público não exerce controle sobre as fundações públicas, as quais se submetem à supervisão finalística, tais como as autarquias.

Para estes autores, no exercício de suas funções ordinárias, o Ministério Público fiscaliza as fundações públicas tal como fiscaliza toda a Administração Pública.

Porém, esta não é a posição prevalecente; prevalece, nos tribunais, a posição de Hely Lopes Meirelles e Lucas Furtado.

Para Hely Lopes Meirelles e Lucas Furtado, o Ministério Público deve na verdade fiscalizar as fundações públicas da mesma forma sistemática com que fiscaliza as fundações privadas, sem qualquer prejuízo da supervisão finalística.

Acompanhando esta linha de raciocínio, o STF decidiu que o Ministério Público Federal deve velar pelas fundações públicas federais tal como o faz pelas fundações privadas (ADI nº 2.794).

O controle do Ministério Público sobre as fundações se organiza, então, assim:

  • Privadas, instituídas por particulares: fiscalização pelo Ministério Público Estadual ou Distrital, conforme a localização da fundação
  • Públicas, de direito privado ou público, instituídas pelo Estado: fiscalização conforme a esfera federativa:
    • Ministério Público Estadual: fundações estaduais e municipais
    • Ministério Público Distrital: fundações distritais
    • Ministério Público Federal: fundações federais

Foro judicial

O foro judicial das fundações públicas de direito público pode ser a Justiça Federal ou Estadual, conforme a entidade política instituidora:

  1. Justiça federal: fundações públicas federais, instituídas pela União
  2. Justiça estadual: fundações públicas estaduais, distritais e municipais, instituídas respectivamente por Estados, Distrito Federal e Municípios

Há divergências sobre o foro das fundações públicas de direito privado. Corrente majoritária de estudiosos defende que o foro delas é sempre a justiça estadual, porém tem havido causas de fundações públicas federais de direito privado na Justiça Federal.

Recomendo

Você deve ter percebido a confusão que é diferenciar entre os tipos de fundações, entre uma fundação pública de direito privado de uma fundação pública de direito público; e o quanto é desafiador encontrar exemplos de fundações públicas de direito privado.

Então, para uma análise aprofundada desse aspecto conceitual, recomendo o artigo de José Eduardo Paes — clique aqui para download em PDF.