O que são agências reguladoras?

Agência reguladora é uma maneira de chamar uma autarquia que a legislação fez competente para fiscalizar um setor econômico ou um serviço público.

Há uma vantagem de você preferir um conceito curto de agência reguladora.

Conceitos longos acabam confundindo a cabeça das pessoas, as quais começam a perguntar se as agências reguladoras são uma entidade administrativa diferente das autarquias.

Há quem misture o conceito de agência reguladora com o de autarquia em regime especial, e deixa de lado que as universidades e institutos federais, embora não sejam agências reguladoras, encaixam-se também no conceito de autarquia em regime especial.

E aí surge a dúvida que nem deveria existir: agência reguladora pode ser agência executiva?

Sim, pode, porque qualquer autarquia e fundação pública pode ser agência executiva.

Uma agência reguladora é uma autarquia; logo, pode qualificar-se como agência executiva.

Além de querer desestimular essa confusão, um conceito curto leva em conta a inexistência de uma lei geral das agências reguladoras.

Apenas ANATEL e ANP têm previsão constitucional, quando a CF88 usou a expressão “órgão regulador” nos arts. 21, XI, e 177, III. Todas as demais agências reguladoras encontram base exclusivamente nas leis que as criaram.

São exemplos de agências reguladoras:

  1. ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações);
  2. ANP (Agência Nacional de Petróleo);
  3. ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica);
  4. ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil);
  5. ANTT (Agência Nacional de Transportes terrestres);
  6. ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária);
  7. ANA (Agência Nacional de Águas);
  8. ANCINE (Agência Nacional de Cinema);
  9. Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários);
  10. ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar).

Diante dessa lista aí em cima, se quiséssemos alongar o conceito de agência reguladora, diríamos que as agências reguladoras são autarquias constituídas para uma de duas finalidades:

  1. controlar e fiscalizar a prestação de serviços públicos delegados;
  2. controlar e fiscalizar a exploração de determinada atividade econômica.

Essas duas finalidades correspondem, aliás, às duas grandes categorias de agências reguladoras:

Primeira categoria de agências reguladoras: aquelas que controlam e fiscalizam a prestação de serviços públicos delegados.

Essas agências reguladoras têm poder de regulação: elas regulam serviços públicos delegados a particulares.

São exemplos a ANATEL, a ANEEL, a ANP e a ANTT.

Segunda categoria de agências reguladoras: aquelas que controlam e fiscalizam a exploração de determinada atividade econômica.

Essas agências reguladoras têm poder de polícia: elas impõem limitações administrativas, fiscalizam e reprimem a atuação dos particulares, embora estes explorem uma atividade econômica aberta à iniciativa privada.

São exemplos a ANVISA, a ANS e a ANCINE.

Em ambas as categorias, as agências reguladoras exercem uma função típica de Estado – o poder de regulação de serviços públicos e atividades econômicas delegadas ou não à iniciativa privada.

Para tanto, elas podem normatizar, fiscalizar, aplicar sanções e solucionar reclamações dos consumidores e conflitos destes últimos com as empresas.

“Deslegalização”

Mas calma aí: não é porque as agências reguladoras editam normas que você pode dizer que elas exercem a função legislativa de maneira atípica.

Você também não pode dizer que, por resolverem conflitos, elas exercem a função jurisdicional de maneira atípica.

As agências reguladoras não exercem de modo algum nem a função legislativa nem a função jurisdicional.

(Você pode ver uma postagem completa aqui no blog sobre os Poderes do Estado e o exercício atípico de suas funções.)

No campo normativo, as agências reguladoras editam normas apenas quando a lei lhes concede essa faculdade.

É uma decorrência do fenômeno da “deslegalização”, que acontece quando o Poder Legislativo rebaixa hierarquicamente determinada matéria para viabilizar seu tratamento por regulamento.

Uma lei deslegalizadora fixa diretrizes para a edição de um regulamento a respeito de um assunto.

No campo da solução de conflitos, as decisões das agências reguladoras podem ser revistas no âmbito administrativo e judicial.

No âmbito administrativo, uma decisão de uma agência reguladora pode ser revista pelo Ministro supervisor da área da agência reguladora quando supridas os requisitos de um recurso hierárquico impróprio.

O recurso hierárquico impróprio tem como requisitos que a agência reguladora tenha, em sua decisão:

  • praticado ilegalidade; ou
  • divergido da política pública da área; ou
  • decidido a respeito das atividades administrativas das partes em conflito.

Se nenhum desses requisitos estiver preenchido pela decisão administrativa atacada por recurso hierárquico impróprio, a decisão da agência reguladora terá força de coisa julgada administrativa, o que quer dizer que ela não poderá mais ser revista no âmbito administrativo.

Todavia, todas as decisões das agências reguladoras podem ser revistas pelo Poder Judiciário, pois nenhuma decisão administrativa tem força de coisa julgada.

Mesmo que uma decisão de agência reguladora tenha sido atacada por recurso hierárquico impróprio, ela ainda pode ser revista pelos órgãos judiciários.

Para o Judiciário, não importa essa conversa toda de recurso hierárquico impróprio. Somente os órgãos do Poder Judiciário geram decisões irrecorríveis, chamadas de “coisa julgada”.

Você pode relembrar o sistema administrativo responsável pelo controle administrativo e judicial dos atos da Administração Pública em uma postagem completa aqui do blog.

O poder regulador do Estado não começou com as agências reguladoras

Há um quê de modismo gerencialista nas agências reguladoras.

O Brasil tem uma economia regulada pelo Estado há tempos, sobretudo desde o varguismo de 1930 em diante.

Não tem sentido acreditar que só na década de 90, embalados pelo gerencialismo que viram brotar na Inglaterra e nos Estados Unidos nos anos 80, alguns burocratas intelectualizados inventaram a regulação de atividades econômicas e serviços públicos pelo Estado através de agências reguladoras.

O Estado brasileiro vinha exercendo sua função reguladora por meio outras autarquias fazia tempo.

O Banco Central, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e a CVM (Comissão de Valores Mobiliários) desempenham a função regulatória do Estado muito tempo antes do surgimento das agências reguladoras.

Como prova desse “espírito regulacionista”, o art. 174 da CF88 permite que até mesmo órgãos da administração direta exerçam a função reguladora.

Em um campo restrito, os conselhos profissionais exercem função regulatória em áreas como medicina, farmácia, fisioterapia, biblioteconomia, administração, contabilidade e tantas outras.

Graças a esses conselhos de fiscalização profissional, o exercício de uma infinidade de atividades econômicas profissionais sofre a restrição dos ditames de autarquias federais.

Características das agências reguladoras

Como você viu anteriormente, não há uma lei geral das agências reguladoras nem um conceito claro de agência reguladora.

Elas são autarquias que, devido a um poder fiscalizatório, recebem o rótulo de agências reguladoras.

Não obstante, como há um punhado de agências reguladoras, torna-se possível apontar sete características comuns entre elas além do poder fiscalizatório:

  1. Poder de normatizar a conduta dos participantes de um setor regulado
  2. Personalidade jurídica de direito público
  3. Autonomia
  4. Gestão colegiada
  5. Supervisão finalística pelo Ministério da área
  6. Contratação de funcionários pelo regime jurídico único (estatutário)
  7. Regulamento especial de licitações

Pronto para ver cada uma delas? Vamos lá!

1. “Deslegalização”

A “deslegalização”, vimos anteriormente, é o poder que uma lei concede para que uma entidade administrativa normatize a conduta dos participantes de um setor econômico através de regulamentos.

Não significa exercício atípico da função legislativa.

2. Personalidade jurídica de direito público

As agências reguladoras são autarquias e, como tal, têm personalidade jurídica de direito público.

3. Autonomia

As agências reguladoras precisam atuar livres de influências das empresas reguladas, dos partidos políticos, do governo e dos consumidores.

Para isso, elas têm garantias de autonomia.

A “teoria da captura” investiga como certos interesses conseguem furar as barreiras e comprometer a autonomia das agências reguladoras.

Visando reduzir estes riscos, a Lei nº 9.986/2000 dispôs sobre a gestão dos recursos humanos das agências reguladoras e a quarentena dos ex-dirigentes.

De acordo com esta lei, após desocupar o posto, o ex-dirigente não pode, por quatro meses, prestar qualquer serviço ao setor regulado pela agência em que trabalhava. Para certa jurisprudência, a quarentena aplica-se também ao dirigente de empresa que pretende ocupar cargo diretivo na agência reguladora de seu setor.

Os dirigentes das agências reguladoras têm mandatos fixos, perdidos apenas por renúncia, condenação judicial transitada em julgado, processo administrativo judicial ou outras condições previstas na lei de criação da agência reguladora (art. 9º, Lei nº 9.986/2000); também perderão o mandato em caso de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992).

Os dirigentes das agências reguladoras federais são nomeados pelo Presidente da República, que os escolhe conforme critérios técnicos e reputação ilibada, e os submete à aprovação do Senado Federal.

Este regime especial de exercício do cargo de dirigente máximo de agência reguladora faz com que elas sejam chamadas de autarquias em regime especial.

Reitero, porém, que agência reguladora e autarquia em regime especial são conceitos distintos.

O conceito de agência reguladora tem em seu núcleo a “deslegalização” do poder regulador do Estado para uma entidade administrativa da administração indireta.

O conceito de autarquia em regime especial tem em seu núcleo o regime especial de nomeação e exoneração do dirigente máximo da autarquia.

Universidades e institutos federais, embora não sejam agências reguladoras, encaixam-se também no conceito de autarquia em regime especial.

4. Gestão colegiada

As agências reguladoras costumam ser dirigidas em regime de colegiado, por um conselho diretor ou equivalente, composto por conselheiros, dentre eles o presidente da agência reguladora.

5. Supervisão finalística pelo Ministério da área

O Ministério da área da agência reguladora exerce sobre ela o controle finalístico.

Se a agência reguladora tiver sido qualificada como agência executiva, o Ministério da área da agência reguladora também exercerá sobre ela o controle do contrato de gestão.

Outros controles aos quais as agências reguladoras se submetem são o controle judicial e o controle legislativo, este último exercido com auxílio do Tribunal de Contas.

O controle social das agências reguladoras é possibilitado pela previsão, na maioria das leis que as criaram, de participação popular em consultas e audiências públicas.

6. Contratação de funcionários pelo regime jurídico único (estatutário)

Os funcionários das agências reguladoras são contratados pelo regime jurídico único (Lei nº 8.112/1990, em âmbito federal).

Originalmente, a Lei nº 9.986/2000 previra que as agências reguladoras contratariam seu pessoal no regime celetista.

Tal previsão foi suspensa pela ADI nº 2.310-DF, em que o STF considerou o regime celetista incompatível com as atribuições dos servidores das agências reguladoras, que possuem prerrogativas de interdição de estabelecimentos, instalações e equipamentos, apreensão de bens e produtos, e requisição de auxílio de força policial federal em caso de desacato ou embaraço.

A Lei nº 10.871/2004, no art. 6º, acabou com a controvérsia ao estabelecer que os servidores das agências reguladoras são contratados no regime único dos servidores civis, a Lei nº 8.112/1990.

7. Regulamento especial de licitações

As agências reguladoras podem editar regulamento próprio para suas aquisições, exceto, porém, para obras e serviços de engenharia, que devem obrigatoriamente seguir a Lei nº 8.666/1993 (art. 37 da Lei nº 9.986/2000).

Fontes: