Veja o conceito dos poderes da Administração Pública

Conheça os seis poderes que a Administração Pública tem para promover o bem comum.

Poderes da Administração Pública, ou poderes administrativos, são prerrogativas instrumentais que a lei concede aos entes públicos para que estes promovam o bem comum.

Este conceito traz em si as duas características de um poder administrativo:

  1. a instrumentalidade: o poder tem a finalidade de buscar o bem comum;
  2. a legalidade: o poder é concedido por uma lei.

Essas duas características marcam a diferença entre os poderes administrativos e os poderes políticos.

Os poderes políticos estão previstos na CF88 (Constituição Federal de 1988), são estruturantes do Estado e determinam a organização da Administração Pública.

Uma outra forma de chamar os poderes administrativos é dizer “poderes da Administração Pública”, que é uma expressão bem mais comprida.

Existem seis poderes administrativos:

  1. poder vinculado;
  2. poder discricionário;
  3. poder hierárquico;
  4. poder disciplinar;
  5. poder regulamentar;
  6. poder de polícia.

Você vai estudar os cinco poderes nesta postagem. O poder de polícia mereceu uma postagem só para ele.

Poder vinculado e poder discricionário

O poder vinculado e o poder discricionário são como dois extremos de uma escala, por isso prefiro falar dos dois em conjunto.

O exercício do poder vinculado pela Administração Pública origina atos vinculados. O exercício do poder discricionário, atos discricionários.

Embora esses dois poderes marquem dois extremos, a Administração Pública jamais atua em total vinculação nem em total discricionariedade.

Total discricionariedade significaria arbítrio, e a Administração Pública não pode ser arbitrária.

Total vinculação significaria equivalência entre norma e realidade, o que não acontece.

Há um quê de discricionariedade nos atos vinculados, assim como há um quê de vinculação nos atos discricionários.

Os critérios para diferenciar estes poderes estão no grau de liberdade com que a norma autoriza a atuação da Administração Pública.

Quanto mais discricionário, maior a margem de manobra da Administração Pública; quanto mais vinculado, menor a margem.

Há dois critérios para medir essa “margem de manobra” da Administração Pública:

  1. juízo de conveniência e oportunidade;
  2. relação poder-dever.

Juízo de conveniência e oportunidade

Nos atos vinculados, que resultam do exercício do poder vinculado, a Administração Pública não tem espaço para nenhum juízo relevante acerca da conveniência e oportunidade de praticar o ato e de como praticar o ato.

É como se, no binômio poder-dever, o dever ofuscasse o poder – a Administração Pública atua porque deve, da forma como deve, quando pratica um ato vinculado.

Nos atos discricionários, que resultam do exercício do poder discricionário, a Administração tem espaço para um juízo relevante acerca da conveniência e oportunidade de praticar o ato e de como praticar o ato.

É como se, no binômio poder-dever, o poder prevalecesse sobre o dever – a Administração Pública atua porque pode, da forma que pode, quando pratica um ato discricionário.

Uma situação que coloca em evidência a vinculação e a discricionariedade é o concurso público.

A Administração Pública pode ou não publicar um edital de concurso público para provimento de cargo de analista; todavia, uma vez realizadas as provas e publicada a classificação, ela deve nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital para o cargo de analista.

A abertura de concurso é ato discricionário, assim como a definição dos detalhes do certame; mas a nomeação dos aprovados dentro do número de vagas é ato vinculado.

Controle de atos vinculados e discricionários

As diferenças conceituais entre o poder vinculado e o discricionário originam peculiaridades na maneira de controlar os atos vinculados e administrativos.

A Administração Pública não pode revogar os atos vinculados; ela deve, entretanto, anulá-los se forem ilegais.

Os atos discricionários, por outro lado, a Administração Pública também deve anulá-los, se ilegais; mas ela também pode revogá-los, mesmo que sejam completamente legais.

Os órgãos do Poder Judiciário – juízes, tribunais… – podem ser acionados para o controle de atos vinculados ou discricionários. É o chamado controle judicial ou jurisdicional.

O órgão judicial deve ater-se à legalidade, quer dizer, aos parâmetros colocados pela lei para a prática do ato pela Administração Pública.

Mesmo o controle judicial dos atos discricionários limita-se a seus aspectos vinculados:

  • competência: se quem praticou o ato foi o agente determinado por lei;
  • finalidade: se o ato praticado perseguiu a finalidade atribuída por lei;
  • forma: se o ato foi praticado na forma prevista em lei.

Se concluir pela ilegalidade de qualquer dos atos, o Poder Judiciário pode anulá-lo.

(Note que apenas a Administração Pública pode revogar seus próprios atos, e ainda assim se forem discricionários e perfeitamente legais.)

Agora que você viu dois dos poderes administrativos, prepare-se para os outros três: o poder hierárquico, o disciplinar e o regulamentar.

Lembre-se de que o poder de política tem uma postagem só para ele.

Poder hierárquico

O poder hierárquico é usado no estabelecimento da corrente de subordinação e coordenação entre os entes públicos e os agentes públicos.

Um ente público, a União, por exemplo, é escalonada através deste poder em Ministérios subordinados à Presidência da República e coordenados entre si.

Cada ministério reparte-se internamente em órgãos superiores e inferiores.

Dentro de um ente público, um dos órgãos superiores de um Ministério, por exemplo, há a hierarquia entre os funcionários: os diretores, os supervisores, os técnicos.

O poder hierárquico é composto de cinco prerrogativas:

  1. comandar: faculdade de um agente público emitir ordens diretas, verbais ou escritas, informais ou formais, e encontrar nos subordinados o dever de obediência, exceto se as ordens forem manifestamente ilegais;
  2. fiscalizar: faculdade de acompanhar a atuação dos subordinados;
  3. controlar: faculdade de tomar providências quanto aos atos dos subordinados no que se refere à legalidade e ao mérito administrativo, mantendo os que forem válido, convalidando os que tiverem defeitos sanáveis, anulando os que tiverem defeitos insanáveis e revogando os que, embora legítimos, pareçam inoportunos ou inconvenientes;
  4. delegar: faculdade de transferir a outrem o exercício de uma competência administrativa sem transferir-lhe a titularidade;
  5. avocar: faculdade de trazer para si as competências do subordinado, desonerando-o de toda a responsabilidade.

A Lei nº 9.784/1999 (“Lei do Processo Administrativo”), ao tratar do processo administrativo, determina que a delegação pode operar da autoridade delegante para seus subordinados ou para fora de seu âmbito hierárquico; já a avocação, esta a autoridade pode exercer apenas sobre as competências de seus subordinados.

A hierarquia é uma característica da função administrativa, e portanto do Poder Executivo. Ela está presente no exercício atípico da função administrativa pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo, pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pelo Tribunal de Contas da União, quando organizam seus serviços administrativos (as secretarias, os órgãos de gestão de pessoas, os órgãos de protocolos).

Não existe hierarquia:

  1. no exercício das funções típicas do Poder Judiciário (nenhum juiz se subordina a um desembargador, por exemplo);
  2. no exercício da função típica do Poder Legislativo (a Câmara dos Deputados não se subordina ao Senado Federal e nenhum dos dois se subordina ao Congresso Nacional);
  3. entre os Três Poderes (o Executivo, o Legislativo e o Judiciário não mantêm subordinação entre si);
  4. entre a Administração Pública e os cidadãos.

O poder hierárquico não vem previsto em lei alguma e nem precisaria. Os estudiosos do direito administrativo, entretanto, acreditam que a hierarquia seja inerente à organização administrativa e tenha caráter irrestrito, permanente e automático.

Se há organização administrativa, pensam essas pessoas, há hierarquia.

Poder disciplinar

O poder disciplinar é o poder da Administração Pública aplicar sanções a quem mantenha vínculo funcional ou contratual com ela.

O alvo da sanção deve ser um infrator, deve ter cometido uma infração que justifique a sanção.

Se o infrator for servidor público:

  • o vínculo dele com a Administração Pública será funcional;
  • sua infração terá natureza funcional;
  • e o fundamento da sanção estará no poder hierárquico e no poder disciplinar disciplinar.

Se o infrator for particular:

  • o vínculo dele com a Administração Pública será contratual;
  • sua infração terá natureza administrativa;
  • e o fundamento da sanção estará somente no poder disciplinar.

O poder disciplinar comporta discricionariedade quanto à gradação da penalidade e a escolha da penalidade, mas jamais quanto ao dever de punir.

Algumas diferenças conceituais devem ficar claras.

O poder disciplinar não deve ser confundido com o poder punitivo, com o poder de polícia, com o poder hierárquico.

O poder punitivo é exercido pelo Poder Judiciário contra qualquer pessoa que pratique infração definida em lei.

O poder de polícia é exercido pela Administração Pública sobre todos as pessoas que exerçam atividade que, de alguma forma, representem risco ou transtorno à sociedade.

O que aproxima o poder punitivo do poder de polícia é que ambos não requerem nenhuma espécie de vínculo jurídico específico entre o infrator e a Administração Pública.

O que separa o poder punitivo, assim como o poder de política, do poder disciplinar é que este último requer vínculo específico entre o infrator e a Administração Pública.

O vínculo específico pode ser funcional (quando o infrator é servidor público) ou contratual (quando o infrator é um particular).

A hierarquia e a disciplina assinalam poderes distintos.

Com o poder hierárquico, a Administração Pública distribui e escalona suas tarefas administrativas.

Com o poder disciplinar, ela controla o desempenho das tarefas administrativas e a conduta dos agentes com que mantém vínculo funcional ou contratual, e aplica sanções contra estes últimos por suas infrações.

Poder regulamentar

O poder regulamentar é usado pela Administração Pública para viabilizar a aplicação prática de uma lei.

Seus principais instrumentos, na esfera federal, são os decretos regulamentares e os decretos autônomos, ambos emitidos pelo Presidente da República, e os regulamentos autorizados, emitidos pelas agências reguladoras.

1. Decretos regulamentares

Também chamados decretos de execução, os decretos regulamentares têm previsão constitucional na CF88:

Art. 84. (…)

IV. Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

O advérbio “privativamente” consta neste dispositivo com o sentido de “indelegável”.

O Presidente da República edita decretos regulamentares para viabilizar o cumprimento de leis que demandam o complemento de procedimentos detalhados.

Como atos normativos secundários, lastreados em uma lei que requer complemento, os decretos regulamentares não podem inovar a ordem jurídica.

As leis que não preveem a edição de decreto regulamentar são autoexecutáveis, começam a produzir efeitos assim que entram em vigor; posterior regulamentação por decreto regulamentar pode ocorrer, desde que funcione como complemento.

As leis que preveem a edição de decreto de execução, contudo, começam a produzir efeitos apenas quando há a edição do decreto; mas, se tiverem previsto prazo para a edição do decreto, e este prazo for descumprido, produzirão efeitos mesmo sem o regulamento e a situação ensejará interposição de mandado de injunção (art. 5º, LXXI, CF88).

2. Decretos autônomos

Os decretos autônomos também têm previsão constitucional na CF88:

Art. 84. (…)

VI. Compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

O advérbio “privativamente” consta neste dispositivo no sentido de “delegável”, pois o parágrafo único do art. 84 da CF88 permite que o Presidente da República delegue a emissão de decretos autônomos aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União.

Diferente dos decretos regulamentares, os decretos autônomos não se vinculam a nenhuma lei da qual buscam viabilizar a execução.

A CF88 previu, nas alíneas “a” e “b” do inciso VI do art. 84, as duas únicas hipóteses de edição de decreto autônomo (rol taxativo).

3. Regulamentos autorizados

Os regulamentos autorizados podem ser emitidos por uma agência reguladora quando uma lei lhe concede autorização expressa para regular o conteúdo técnico de uma legislação.

São a expressão acabada da deslegalização, aspecto central das agências reguladoras.

Por exemplo: a relação entre os clientes de internet banda larga e as operadoras de telefonia é regida por regulamentos autorizados emitidos pela Anatel (a agência reguladora das telecomunicações).

Comparação entre regulamentos autorizados e decretos regulamentares

1. Regulamentos autorizados:

  • não têm previsão constitucional;
  • inovam a ordem jurídica ao completar a lei com com regulamentos técnicos;
  • são editados por entes públicos de perfil técnico, as agências reguladoras;
  • devem tratar de matéria pertinente com a área da agência reguladora.

2. Decretos regulamentares:

  • têm previsão constitucional no art. 84, IV, da CF88;
  • não inovam a ordem jurídica, apenas preveem procedimentos para viabilizar a execução das matérias tratadas na lei regulamentada;
  • são editados exclusivamente pelo Presidente da República;
  • podem tratar de qualquer matéria abordada na lei que regulamentam.

Controle dos regulamentos autorizados

O controle dos regulamentos autorizados pode ser feito pelo Congresso Nacional, pelos órgãos do Poder Judiciário, pela autotutela administrativa (a agência reguladora pode anular o regulamento que perceba como ilegal após a publicação) ou por uma ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade).

O Congresso Nacional tem competência para “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa” (art. 49, V, da CF88).

O Poder Judiciário, assim como a agência reguladora que emitiu o regulamento, podem anular o regulamento se este for ilegal.

Uma ADI pode servir para controlar a constitucionalidade em abstrato de um regulamento autorizado, desde que ele seja dotado de normatividade, quer dizer, generalidade e abstração, e esteja em conflito com algum dispositivo da CF88.

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Agora que você conhece cinco dos poderes da administração pública, clique aqui para ver o último: o poder de polícia.