Poder de polícia: o mais temido dos poderes da Administração Pública

Não tem nada a ver com viaturas e distintivos: é o poder dos entes públicos condicionarem a vida das pessoas.

O que é poder de polícia?!

O poder de polícia é o poder que a Administração Pública tem de condicionar e restringir o uso de bens, o exercício de direitos e as atividades privadas das pessoas mesmo contra a vontade delas.

Devido à coercitividade, à intromissão na liberdade das pessoas, o poder de polícia deve ser praticado pela Administração Pública de forma razoável e proporcional, sempre com a finalidade de preservar o bem comum.

“Exemplos, eu quero exemplos!”

Você encontra muitos exemplos do poder de polícia no cotidiano.

Quando você entra no seu carro para dirigir, uma norma o obriga a colocar o cinto de segurança, outra a dirigir devagar perto das escolas, uma terceira a parar no sinal vermelho.

Quando você quer abrir uma loja, precisa antes de um alvará em que a Prefeitura de sua cidade lhe permite exercer o comércio.

As normas de trânsito, assim como as normas de comércio, são normas de polícia: elas autorizam que a Administração Pública aplique uma sanção contra você caso você as desrespeite.

A sanção pode ser uma multa (por excesso de velocidade) ou uma intervenção (fechamento da loja que não tem o alvará).

Como você pode perceber através desses exemplos, o poder de polícia não tem nada a ver com a corporação policial.

Pode acontecer do poder de polícia ser exercido por um policial – a Polícia Militar aplica multa aos motoristas alcoolizados –, mas continua a ser poder de polícia, sem relação nenhuma com a corporação policial.

Em geral, porém, o poder de polícia é exercido por servidores civis, tais como fiscais e supervisores, como os inspetores sanitários.

“Estou confundindo com o poder disciplinar…”

Na postagem sobre os demais poderes da Administração Pública, mostrei como fazer para não confundir o poder de polícia com o poder disciplinar, o poder hierárquico e o poder punitivo.

Que tal uma revisão?

Inicialmente, somente o poder de polícia, o poder disciplinar e o poder hierárquico são poderes administrativos.

O poder punitivo não é um poder da Administração Pública. O poder punitivo é um poder de Estado, exercido pelos órgãos do Poder Judiciário, contra pessoas que infrinjam uma lei penal.

Agora, com relação aos demais poderes administrativos, as diferenças são as seguintes:

  1. poder hierárquico: usado para escalonar e distribuir as atividades da Administração Pública (órgãos superiores e inferiores, autoridades e subalternos, etc.);
  2. poder disciplinar: usado pela Administração Pública na aplicação de sanções contra quem mantenha vínculo contratual ou funcional com ela (“punir” a empresa vencedora de licitação que não entrega o produto prometido, o funcionário que falta demais, etc.).

Diferente do poder hierárquico, o poder de polícia não modela a organização interna dos entes públicos.

Diferente do poder disciplinar, o poder de polícia não requer vínculo entre a pessoa e a Administração Pública.

Você, porque dirige seu carro para resolver problemas seus, não é funcionário público nem foi contratado pela Administração Pública como motorista.

Você não tem vínculo com a Administração Pública.

Mas, se passar do limite de velocidade, vai levar multa porque, no exercício do poder de polícia, a Administração Pública cuida para que sua afobação não prejudique o bem comum (acidente por excesso de velocidade).

Atributos do conceito de poder de polícia

Quase nenhum conceito está completo sem atributos.

Os estudiosos do direito administrativo consagraram a ideia de que o poder de polícia tem três atributos:

  1. discricionariedade;
  2. autoexecutoriedade;
  3. coercibilidade.

A discricionariedade está ligada aos poderes vinculados e discricionários, concretizados respectivamente por atos vinculados e atos discricionários.

Quanto maior a liberdade que a lei confere à atuação da Administração Pública, maior a discricionariedade de seus atos; do contrário, menor a discricionariedade e maior a vinculação.

No poder de polícia, costuma haver espaço para a discricionariedade na graduação e na escolha da penalidade pela Administração Pública.

Nada obsta, todavia, que a lei crie um ato de polícia vinculado.

Autoexecutoriedade e coercibilidade significam quase que o mesmo.

A proximidade é tanta que Maria Sylvia Di Pietro as considera indissociáveis e Hely Lopes Meirelles chega a encontrar dificuldade para distingui-las.

Para fazer a distinção, aceite que, com a autoexecutoriedade, a Administração Pública pode executar certos atos administrativos por conta própria, sem recorrer ao Poder Judiciário, e, com a coercibilidade, faz valer esta prerrogativa.

Por exemplo: o fiscal sanitário visita um açougue e, identificando péssimas condições de higiene, fecha o estabelecimento no mesmo momento – não precisou recorrer ao Poder Judiciário nem para provar a imundice do açougue (autoexecutoriedade) nem para fechá-lo (coercibilidade).

Evidente que, sem coercibilidade, a autoexecutoriedade não chegaria a lugar nenhum, da mesma forma que, sem autoexecutoriedade, a coercibilidade não chegaria a lugar nenhum.

Porém, é fato que nem todo ato de polícia é autoexecutável. A Administração Pública pode atestar uma infração e aplicar uma multa (autoexecutoriedade), mas não tem como forçar alguém a pagar uma multa (coercibilidade) – deve levar o devedor ao Poder Judiciário, que, este sim, poderá forçá-lo ao pagamento da multa.

Não é à toa que Hely Lopes Meirelles quase diz que coercibilidade e autoexecutoriedade são a mesma coisa e que Maria Sylvia Di Pietro diga isso logo de uma vez.

Achando necessário, a Administração Pública pode recorrer previamente ao Judiciário, assim angariando legitimidade e força com que vencer resistências – mas é apenas se quiser.

Quem exerce o poder de polícia?

Você sabe que é a Administração Pública.

Mas isso é uma meia resposta.

A Administração Pública é repartida em federal, estadual, distrital e municipal; cada uma delas se reparte em administração direta e indireta; e a indireta tem desde empresas até fundações.

(Ficou perdido com esses conceitos? Reveja como se organiza a Administração Pública.)

Diante dessa variedade organizacional, ficam as perguntas:

  • Uma fundação pública de direito privado pode exercer o poder de polícia? E uma empresa? Ou um órgão da administração direta?
  • Quem cria as normas do poder de polícia?
  • Uma empresa privada pode ser contratada para exercer o poder de polícia?

Você vai saciar essas dúvidas quando entender a produção das normas de polícia (sentidos lato e estrito do poder de polícia) e as regras de delegação de seu exercício (poder de polícia originário e delegado).

1. Produção das normas de polícia (sentidos lato e estrito do poder de polícia)

O poder de polícia significa:

  • em sentido estrito, a execução das normas de polícia (pela Administração Pública);
  • em sentido amplo, a criação das normas de polícia, sejam elas leis (Poder Legislativo) ou regulamentos (Administração Pública).

Em regra, a competência para exercitar o poder de política pertence à entidade política a que a CF88 conferiu o poder de regular a matéria.

Seguindo este raciocínio, a divisão é a seguinte:

  • União → matérias nacionais;
  • Estados → matérias regionais;
  • Municípios → matérias locais;
  • Distrito Federal → matérias regionais e locais.

Os entes federativos podem gerenciar colaborativamente, através de consórcios públicos, o exercício do poder de polícia.

2. Delegação do poder de polícia (poder de polícia originário e delegado)

Os órgãos da administração direta exercem o poder de polícia originário e as entidades da administração indireta exercem o poder de polícia delegado.

Surge um debate: poderiam todas entidades administrativas exercer o poder de polícia, ou apenas as pessoas jurídicas de direito público?

O STF tem uma orientação fechada a respeito: exercem o poder de polícia somente as pessoas jurídicas de direito público.

O STJ tem uma orientação nuançada: as pessoas jurídicas de direito privado, desde que componham a administração indireta, podem exercer as fases de consentimento e fiscalização do ciclo de polícia (veja o conceito de ciclo de polícia no próximo tópico desta postagem).

A maior parte dos estudiosos adota o entendimento do STF, mas há os que preferem concordar com o STJ.

Não existe debate acerca da vedação do exercício do poder de polícia por entidades privadas que não integram a administração indireta.

As entidades privadas que não integram a administração indireta não podem exercer de modo algum o poder de polícia.

Elas podem, entretanto, ser contratadas para operacionalizar o poder de polícia: instalar e operar os radares de velocidade, por exemplo.

Esse entendimento é amplamente aceito desde 2002, quando o STF julgou a ADI nº 1717-DF.

Colocando para funcionar

Você já sabe o conceito de poder de polícia e que ele é exercido por órgãos ou entidades da Administração Pública.

Veja agora como a Administração Pública faz para “colocar para funcionar” o poder de polícia.

Ela faz isso através de três conceitos:

  1. modalidades de exercício;
  2. técnicas de atuação;
  3. ciclo de polícia.
1. Modalidades de exercício

A Administração Pública pode exercer o poder de polícia em modalidade preventiva ou repressiva.

O poder de polícia preventivo consiste em a Administração Pública exigir que o particular obtenha anuência prévia da Administração Pública antes que ele desempenhe alguma atividade privada.

A anuência da Administração Pública efetiva-se em atos de consentimento, que podem ser de dois tipos:

  1. licença: ato administrativa vinculado e definitivo pelo qual a Administração Pública reconhece um direito – a licença para exercício de profissão, por exemplo;
  2. autorização: ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração Pública autoriza a satisfação de um interesse – o fechamento de rua para uma festa junina, por exemplo.

A materialização de licenças e autorizações acontece através de alvarás, carteiras, declarações, certificados e toda espécie de papelada que você possa sonhar.

O poder de polícia repressivo consiste em aplicar sanções administrativas contra particulares que contrariem normas de ordem pública. Por exemplo: interdição de restaurante estocava o resto do feijão do almoço em uma banheira e voltava a servi-lo na janta (violação de normas sanitárias).

O poder de polícia repressivo também pode implicar a cobrança de taxas “em razão do exercício do poder de polícia” (art. 145, II, CF88).

A jurisprudência tem entendido que a taxa de polícia decorre necessariamente da realização de diligências, mesmo que de forma remota.

2. Técnicas de atuação

Lucas Furtado (Curso de Direito Administrativo) distinguiu três técnicas de atuação do poder de polícia:

  1. técnica de ordenação pela informação: a Administração Pública exige que os particulares entreguem determinadas informações – a declaração de bens e rendas, por exemplo;
  2. técnica de ordenação pelo condicionamento: a Administração Pública impõem requisitos para que os particulares exerçam licitamente algumas atividades – a concessão de carteira nacional de habilitação apenas aos que conseguem aprovação em exames de direção de veículos, por exemplo;
  3. técnica de ordenação sancionatória: diante de uma infração, a Administração Pública aplica uma sanção ao responsável – multa em razão de dirigir alcoolizado, por exemplo.
3. Ciclo de polícia

O ciclo de polícia é um conceito que procura representar a forma de exercício do poder de polícia.

O ciclo de polícia comporta quatro fases:

  1. ordem de polícia: edição da norma que um poder de polícia em específico;
  2. consentimento: a Administração Pública permite ao particular a atitude descrita na ordem de polícia;
  3. fiscalização: a Administração Pública verifica se a atitude do particular se conforma com as previsões da ordem de polícia;
  4. sanção: a Administração Pública identifica infrações à ordem de polícia e aplica sanções aos infratores.

Exemplo:

  1. ordem de polícia: Código de Trânsito Brasileiro;
  2. consentimento: concessão de CNH (Carteira Nacional de Habilitação);
  3. fiscalização: instalação de radares de velocidade;
  4. sanção: aplicação de multa por excesso de velocidade;

Ordem de polícia e fiscalização são as únicas fases que sempre existirão em um ciclo de polícia.

As outras duas, consentimento e sanção, podem ou não acontecer na prática: se ninguém jamais quiser uma CNH, jamais será dado o consentimento; se ninguém jamais ultrapassar o limite de velocidade, jamais será aplicada uma sanção.

Das duas, entretanto, a fase de consentimento é a única que pode não existir.

Para haver o ciclo de polícia, deve haver a previsão legal da ordem de polícia, da fiscalização e da sanção; mas o consentimento pode não estar previsto e, consequentemente, jamais terá condições de acontecer.

Em casos assim, os particulares podem desempenhar a atividade sem pedir o consentimento da Administração Pública; porém, desde que desempenhem a atividade, deverão respeitar a ordem de polícia, pois a Administração Pública poderá fiscalizar a conformidade e, em não a verificando, aplicar sanção.

Exemplo: usar o cinto de segurança.

Uma vez dentro do carro, nenhum guarda de trânsito fiscaliza se você colocou ou não o cinto e só então consente que você dê partida. Essa norma não tem etapa de consentimento. Contudo, ela está prevista na ordem de polícia (o Código de Trânsito Nacional).

Quando você circula pela cidade, um guarda de trânsito pode ver que você está sem o cinto de segurança (fiscalização) e aplicar-lhe uma multa (sanção).

Prescrição

Prescrição é a perda do direito de ação, quer dizer, de acionar o Poder Judiciário para que este aplique uma norma a um caso concreto.

As infrações ao poder de polícia tem prazos de prescrição previstos na Lei nº 9.873/1999:

  • prescrevem em cinco anos as ações de aplicação de sanção – os cinco anos são contados da data da prática da infração ou, se esta for permanente ou continuada, do dia em que ela houver cessado;
  • prescrevem em cinco anos as ações judiciais de cobrança de multa administrativa – os cinco anos são contados do vencimento da obrigação;
  • prescrevem em três anos os processos administrativos paralisados, pendentes de julgamento ou despacho – é a chamada prescrição intercorrente.

Se a infração constituir também ilícito penal, os prazos da Lei nº 9.873/1999 deixam de valer; valem, então, os prazos de prescrição da legislação penal.

Os prazos prescricionais da Lei nº 9.873/1999 não se aplicam às infrações funcionais, nem aos processos e procedimentos tributários.

Não obstante os prazos previstos pela Lei nº 9.873/1999, é imprescritível a ação civil pública cujo objeto seja o ressarcimento de danos ao erário (art. 37, § 5º, CF88).

Com esta postagem e a anterior você viu tudo o que diz respeito aos Poderes da Administração Pública.

Espero que tenha sido útil e que você esteja pronto para aprender sobre os deveres da Administração Pública.