Parcerias público-privadas (PPPs): introdução

O Estado não tem todo o dinheiro nem todo o profissionalismo; a iniciativa privada tem a metade que falta. Que tal uma parceria do setor público com a área privada?

O que é PPP?

Uma PPP é uma parceria público-privada: um ente federativo firma um acordo com um agente privado para ambos realizarem um empreendimento, sempre havendo uma contraprestação pecuniária do ente federativo (parceiro público) ao agente privado (parceiro privado).

O custo e os ganhos do empreendimento são compartilhados pelos parceiros.

O empreendimento costuma ser a implantação ou a gestão de serviços públicos, envolvendo ou não a execução de obras ou o fornecimento de produtos.

O interesse pelas PPPs tem pelo menos três motivos:

  1. o Estado não tem dinheiro suficiente para, sozinho, custear toda a infraestrutura de que o país precisa para crescer economicamente — então ele procura um agente privado que contribua com parte do dinheiro;
  2. o Estado gerencia sofrivelmente o dinheiro que tem — então ele procura um agente privado que gerencie melhor o dinheiro disponível;
  3. os agentes privados (grandes empresas, principalmente) ganham muito dinheiro fazendo com apoio do Estado aquilo que o Estado não consegue fazer sozinho.

Regulação brasileira

As PPPs são reguladas por uma legislação federal de validade nacional (as assim chamadas “leis nacionais” ou “leis gerais”) e por legislações específicas de cada ente federativo.

A Lei nº 11.079/2004 é a norma geral das parcerias público privadas, aplicada a todos os entes federativos; porém, seus arts. 14 a 22 aplicam-se somente à União.

Também têm aplicação exclusiva à União o Decreto federal nº 5.385/2005 (criação do Comitê Gestor das PPPs federais) e o Decreto nº 8.428/2015 (procedimento de manifestação de interesse nas licitações de PPPs federais).

No âmbito federal, a Lei nº 11.079/2011 e seus decretos regulamentares em nada afetam a regulação dos demais tipos de delegação (concessões, permissões, autorizações) ou dos contratos administrativos (regidos pela Lei nº 8.666/1993).

Antes da Lei nº 11.079/2004, alguns Estados já firmavam parcerias público-privadas; com o advento da lei, estes estados precisaram de adequação às novas regras.

Hoje, cada Estado, e cada Município, tem uma legislação para PPPs, a qual deve manter harmonia com a Lei nº 11.079/2004.

O procedimento de manifestação de interesse nas licitações de PPPs, por exemplo, tem regulação própria para as PPPs firmadas pelo Estado de São Paulo (Decreto nº 61.371/2015) e para as PPPs firmadas pelo Município de São José dos Campos (Decreto nº 17.787/2018).

E as demais delegações?

Como eu falei, a legislação e os regulamentos das PPPs não afetam de jeito nenhum o funcionamento das demais formas de delegação de serviços públicos, quais sejam as autorizações, as concessões, e as permissões. Também não afetam os contratos administrativos habitualmente firmados por meio das licitações regidas pela Lei nº 8.666/1993.

Todavia, há quem chame as PPPs de concessões especiais. Isso só serve para gerar confusão. Mas, estudando a definição das PPPs nos itens abaixo, podemos escapar da confusão.

Qual o conceito jurídico de PPP?

O conceito jurídico de PPP é igual ao que apresentei lá no início deste texto, porém rebuscado ao gosto dos barrocos.

Muita atenção com a expressão “Poder Público”. Ela brota de montão na legislação e nos manuais de direito administrativo quando tratam de parcerias público-privadas (ou delegações em geral), significando, na maioria das vezes, “ente federativo”, porque são os entes federativos os entes públicos que geralmente delegam serviço público.

Para decifrar o vocabulário de legisladores e juristas, recomendo “Vocabulário de delegação de serviços públicos”. Farei de tudo para respeitar o vocabulário que apresento ali.

Vejamos, então, o conceito de PPP do jurista Carvalho Filho no “Manual de Direito Administrativo”:

“Contrato administrativo de concessão firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes”.

Em comparação, a legislação consegue ser concisa:

“Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”, sempre havendo “contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, caput combinado com § 3º, Lei nº 11.079/2018).

Uma vez que a Lei nº 11.079/2004 usou a palavra “concessão”, surgiram juristas que chamam as parcerias público-privadas de concessões especiais, em contraposição às “concessões comuns” (outra expressão da lei, em referência às concessões propriamente ditas).

O ideal acho que é você escapar dessas sutilezas, e entender que existe delegação de serviço público, e uma das modalidades de delegação vem a ser a PPP (parceria público-privada), enquanto as outras são a autorização, a concessão e a permissão.

Modalidades: PPPs patrocinadas e PPPs administrativas

Retomando a definição legal de PPP:

“Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”, sempre havendo “contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, caput combinado com § 3º, Lei nº 11.079/2018).

Você vê nesta definição que há duas modalidades de PPP: as patrocinadas e as administrativas. Elas distinguem-se em razão das fontes de remuneração do parceiro privado.

Na modalidade patrocinada, o parceiro privado será remunerado pela tarifa paga pelos usuários e pela contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público.

As PPPs patrocinadas são reguladas pela Lei nº 11.079/2011 e pelo Decreto nº 8.428/2015. Também são reguladas, mas de forma subsidiária, pela Lei nº 8.987/1995, a qual regula as concessões.

Na modalidade administrativa, o parceiro privado será remunerado somente pela contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público.

As PPPs administrativas são reguladas pela Lei nº 11.079/2011, pelos arts. 21, 23, 25, 27 a 39 da Lei nº 8.987/1995, pelo art. 31 da Lei nº 9.074/1995 e pelo Decreto nº 8.428/2015.

Diretrizes e requisitos

Quando um ente federativo deseja estabelecer uma PPP, ele precisa assegurar-se de que segue as diretrizes e os requisitos que a Lei nº 11.079 exige das parcerias público-privadas.

Diretrizes

As diretrizes são comandos de alta generalidade que revelam os propósitos do Estado.

Podem ser vistas como objetivos de uma política pública que tem nas parcerias-público privadas seu principal instrumento de solução de problemas públicos.

As diretrizes constam do art. 4º da Lei nº 11.079/2011 e podem ser sintetizadas assim:

  • eficiência do setor público, com sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parcerias;
  • respeito a interesses e direitos dos usuários e do parceiro privado;
  • indelegabilidade de atividades exclusivas de Estado (regulação, jurisdição e poder de polícia); (não destaquei com negrito à toa.)
  • responsabilidade fiscal;
  • transparência;
  • repartição de riscos entre os parceiros.

Você percebe que a tônica das PPPs é o ganho de eficiência do setor público sem com isso descaracterizar o que é típico de Estado.

A ineficiência do Estado seria o problema público que, vistas como instrumento de política pública, as PPPs vieram para resolver.

Todavia, a busca por eficiência do Estado não pode descaracterizar o Estado. Por isso a diretriz destacada em negrito é realmente importante: uma PPP precisa ter um objeto delegável.

Não há como fazer uma PPP para o policiamento das ruas, para o julgamento judicial, para a fiscalização de abatedouros.

Portanto, quando vai estabelecer uma PPP, o ente federativo precisa estar seguro de que atingirá com isso uma maior eficiência pública na prestação de um serviço público delegável.

Compreendidas as diretrizes, vamos entender os requisitos.

Requisitos

Os requisitos são comandos específicos fechados a discussões. Você pode discutir se uma PPP trouxe ou não mais eficiência ao Estado; mas você não deveria ter como discutir se uma PPP satisfez ou não um requisito.

Os requisitos são fechados, constam do § 4º do art. 2º da Lei nº 11.079/2011, e são os seguintes:

  • valor da PPP, que não pode ser inferior a R$ 10 milhões;
  • prazo, que deve variar entre 5 e 35 anos, incluindo neste limite qualquer prorrogação;
  • matéria, que não pode consistir exclusivamente em fornecimento de mão de obra, instalação de equipamentos ou execução de obra pública
  • área de atuação, que não pode abarcar atividades de poder de polícia, regulação, jurisdição e outras atividades exclusivas de Estado.

Harmonizada a proposta de PPP com as diretrizes, e satisfeitos os requisitos, o ente federativo interessado pode obrar para o estabelecimento de uma PPP.

Recomendo:

Ótima fonte de notícias sobre as PPPs: Observatório das Parcerias Público-Privadas

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