Fundo garantidor de parcerias público-privadas (FGP)

Conheça o “garantidor das garantias” dos parceiros públicos aos parceiros privados nas PPPs.


A viabilização de uma PPP requer que o parceiro público assuma obrigações pecuniárias perante o parceiro privado.

Para lidar com o risco do parceiro público descumprir suas obrigações pecuniárias, a Lei nº 11.079/2018 previu que a União criasse um fundo garantidor das obrigações das PPPs de todos os entes federativos.

Assim, se qualquer ente federativo descumpre uma obrigação pecuniária em uma PPP, o FGP vem e paga o valor devido ao parceiro privado.

Esse fundo veio a ser o FGP (Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas).

Qual a finalidade do FGP?

Aderindo ao vocabulário legal, a finalidade do FGP é garantir as obrigações pecuniárias assumidas em PPPs por todos os entes federativos (art. 16, caput, Lei nº 11.079/2011).

São entes federativos a União federal, os Estados (São Paulo, Minas Gerais, Amapá, Roraima, Espírito Santo, etc.), os Municípios (Itapetininga, São Sebastião do Paraíso, Salvador, Belém, etc.) e o Distrito Federal.

Quem pode participar do FGP?

O FGP foi criado e é gerenciado pela União (exatamente pelo Banco do Brasil, uma empresa estatal federal).

Podem participar do FGP os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas e as empresas estatais dependentes — todas federais –, após autorização.

Os participantes são chamados de cotistas, porque subscrevem uma ou mais cotas do FGP. Uma cota é uma divisão do patrimônio do fundo.

Por exemplo: suponha que o FGP tenha 100 cotas de R$ 1,00 cada. Uma autarquia federal tem interesse em ser cotista e decide subscrever dez cotas, totalizando R$ 10. A autarquia entrega R$ 10 ao FGP — essa entrega é chamada integralização ou, às vezes, capitalização.

Perceba que, embora entidades da administração indireta federal não possam estabelecer PPPs, elas podem participar do FGC, subscrevendo cotas que irão garantir as PPPs firmadas pelos entes federativos.

Quem gerencia o FGP?

Atualmente, o Banco do Brasil (BB) gerencia o FGP.

Cabe ao Banco do Brasil, como instituição financeira controlada pela União e selecionada para esse mister, a criação, a administração, o gerenciamento e a representação judicial e extrajudicial do FGP, com observância das normas do CMN (Conselho Monetário Nacional) previstas pelo art. 4º, XXII, da Lei nº 4.595/1964 (art. 17, Lei nº 11.079/2011).

Nas Assembleias de cotistas, a União é representada pelo Procurador da Fazenda Nacional, o qual pode exercer o previsto no art. 10, V, Decreto-Lei nº 147/1967, delegando esta competência aos Procuradores da Fazenda Nacional (art. 17, § 2º, Lei nº 11.079/2011).

O Banco do Brasil (instituição financeira gestora do FGP) pode decidir a respeito da gestão e alienação dos bens e direitos do FGP, zelando por sua rentabilidade e liquidez (art. 17, § 3º, Lei nº 11.079/2011).

O que quer dizer rentabilidade e liquidez?

Quer dizer que o Banco do Brasil tem que cuidar para que o patrimônio do FGP cresça e que, em caso de necessidade, possa ser convertido em dinheiro em tempo razoável.

Para tudo fazer sentido para você: rentabilidade é o aumento do patrimônio do FGP através do investimento desse patrimônio.

Liquidez é a velocidade de conversão do patrimônio do FGC em dinheiro. Pense comigo: se você tem depósito em uma Caderneta de Poupança, você demora um instante para transformar esse depósito em dinheiro em seu bolso; se você tem um carro, você demora até três meses para vendê-lo e recuperar o dinheiro; se você tem uma casa, você pode demorar até seis meses — logo, a Caderneta de Poupança tem mais liquidez do que o carro, o qual tem tem maior liquidez do que a casa.

Qual o estatuto e o regulamento do FGP?

O FGP tem seu estatuto aprovado em assembleia de cotistas (art. 17, § 1º, Lei nº 11.079/2011). Obrigatoriamente, o estatuto trata da política de concessão de garantias e da relação entre ativos e passivos do fundo (art. 18, caput, Lei nº 11.079/2011).

Quanto dinheiro tem o FGP?

Não sei quanto de dinheiro o FGP tem neste instante, mas a Lei nº 11.079/2011 (art. 16) determina que o FGP tenha valor global de R$ 6 bilhões.

Esses R$ 6 bilhões têm origem exclusiva no patrimônio e na arrecadação da União. É tudo federal.

Perceba que, embora o FGP seja constituído exclusivamente de recursos federais, ele pode prestar garantia a qualquer ente federativo.

Então, anote aí: somente a União coloca dinheiro no FGP; os demais entes federativos não colocam dinheiro, mas retiram dinheiro na forma de garantia.

Características do FGP (art. 16, §§ 1º e 5º, Lei nº 11.079/2011)

O FGP é uma pessoa jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e separado dos cotistas, assim como obrigações e direitos próprios.

Isso quer dizer que os cotistas não respondem pelas obrigações do FGP. Os cotistas respondem, porém, pelas cotas que houverem subscrito.

Formação do patrimônio do FGP (art. 16, §§ 2º, 3º e 4º, Lei nº 11.079/2011)

O FGP existe para prestar garantia às PPPs. A prestação de garantia requer que o FGP tenha patrimônio.

O patrimônio é formado pela integralização de cotas pelos cotistas e pelos rendimentos desse patrimônio integralizado.

Uma empresa especializada é chamada para avaliar as integralizações dos cotistas e o valor do patrimônio do FGP.

O passo a passo desse processo de formação do patrimônio do FGP é este:

1) Cotistas: os cotistas integralizam cotas por meio de bens e direitos: dinheiro, títulos de dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis (inclusive ações de sociedades de economia mista federal excedentes ao necessário para o controle delas pela União) e outros direitos com valor patrimonial;

2) Empresa especializada: uma empresa especializada avalia os aportes dos cotistas por meio de laudo fundamentado, determinando se os aportes integralizam ou não as cotas subscritas pelos respectivos cotistas;

3) Rendimentos: o gestor do FGP (o Banco do Brasil) pode aumentar o patrimônio do FGP por meio da administração inteligente das cotas integralizadas pelos cotistas;

4) Pagamento de garantias: o patrimônio do FGP é usado para cumprir as obrigações pecuniárias descumpridas pelo parceiro público nas PPPs.

O procedimento de integralização das cotas pelos cotistas não é uma licitação.

O Ministro da Fazenda propõe os bens e direitos para integralização; o Presidente da República os avalia e autoriza (art. 16, § 6º, Lei nº 11.079/2011).

Bens imóveis de uso especial precisam ser primeiro desafetados (isto é, transformados em dominicais) antes de integralizados para o FGP (art. 16, § 7º, Lei nº 11.079/2011).

A integralização mediante recursos orçamentários requer ação orçamentária na LOA (Lei Orçamentária Anual) na rubrica Encargos Financeiros da União (art. 16, § 8º, Lei nº 11.079/2011).

Garantias prestadas pelo FGP

As garantias prestadas pelo FGP estão na Lei nº 11.079/2004:

Art. 18. (…)

§ 1º A garantia será prestada na forma aprovada pela assembléia dos cotistas, nas seguintes modalidades:

I – fiança, sem benefício de ordem para o fiador;

II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia;

III – hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP;

IV – alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia;

V – outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia;

VI – garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP.

(…)

§ 2º O FGP poderá prestar contra-garantias a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos cotistas em contratos de parceria público-privadas.

(…)

§ 4º O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado, inclusive para complementação das modalidades revistas no § 1º.

Relação das garantias do FGP com as obrigações pecuniárias do parceiro público

Esta relação está regulada pela Lei nº 11.079/2011:

Art. 18. (…)

§ 3º A quitação pelo parceiro público de cada parcela de débito garantido pelo FGP importará exoneração proporcional da garantia.

Isso funciona assim.

Imagine um parceiro público de uma PPP. Por exemplo, o município de Itapetininga.

Itapetininga firmou uma PPP para a recuperação das estradas rurais.

As obrigações pecuniárias de Itapetininga (parceiro público) são da ordem de R$ 100 mil, e serão quitadas na razão de R$ 10 mil por mês.

A obrigação pecuniária total obriga a garantia do FGP em R$ 100 mil. Conforme o parceiro público (Itapetininga) quita suas obrigações pecuniárias, a garantia do FGP vai sendo desonerada proporcionalmente. No primeiro mês, com a quitação de R$ 10 mil, a garantia cai para R$ 90 mil; no segundo mês, com a quitação de outros R$ 10 mil, a garantia cai para R$ 80 mil; e assim vai até acabar.

Para deixar claro: esse exemplo é imaginário. Itapetininga existe, é um município paulista, tem artigo na Wikipedia, mas não tenho a menor ideia se Itapetininga tem ou não PPPs e essa PPP que usei no exemplo foi inventada por mim apenas para explicar o assunto.

Acionamento do FGP

Quem aciona o FGP (vem até ele e pede dinheiro) é o parceiro privado da PPP, diante do inadimplemento do parceiro público.

Há duas hipóteses que permitem que o parceiro privado acione o FGP:

  1. o parceiro público reconhece um débito, mas não paga;
  2. o parceiro público se recusa a reconhecer um débito, e não paga.

A primeira hipótese configura-se diante de “crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após 15 (quinze) dias contados da data de vencimento” (art. 18, I, Lei nº 11.079/2011).

Repare: o instrumento neste caso é o título de crédito líquido, certo e exigível, emitido pelo parceiro privado, aceito e não pago pelo parceiro público.

A segunda hipótese configura-se diante de “débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após 45 (quarenta e cinco) dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado” (art. 18, II, Lei nº 11.079/2011).

Repare: o instrumento neste caso é uma fatura emitida pelo parceiro privado e por algum motivo não paga pelo parceiro público.

Essa segunda hipótese merece observações.

Uma fatura pode ser emitida, aceita e não paga pelo parceiro público. Também pode ser emitida, rejeitada e não paga pelo parceiro público.

Para que o FGP consiga diferenciar faturas aceitas de faturas rejeitadas, o parceiro público tem 40 dias (contados do vencimento das obrigações) para informar o FGP de faturas que tenha rejeitado por ato motivado e expresso, sendo consideradas tacitamente aceitas as faturas que, em 40 dias do vencimento, não tenham recebido aceite ou rejeição expressos do parceiro público (art. 18, §§ 11 e 12, Lei nº 11.079/2011).

O FGP deve honrar faturas aceitas (de forma tácita ou expressa) e não pagas pelo parceiro público, mas não pode pagar faturas rejeitadas (por razões justas ou injustas) por ato motivado do parceiro público (art. 18, §§ 9º e 10, Lei nº 11.079/2011).

O servidor público incumbido do gerenciamento da PPP do parceiro público pode ser responsabilizado nas esferas civil, administrativa e penal pelos danos devidos à aceitação tácita de faturas indevidas ou à rejeição desmotivada de faturas devidas (art. 18, § 13, Lei nº 1.079/2011).

O que acontece quando o FGP quita uma obrigação pecuniária do parceiro público?

Em casos assim, o FGP sub-roga-se nos direitos do parceiro privado.

E se o FGP não quita uma obrigação pecuniária do parceiro privado, quando deveria quitá-la?

Uma situação assim acontece quando o parceiro público descumpre sua obrigação pecuniária e, quando acionado, o FGP descobre-se sem dinheiro para a quitação.

Talvez, por exemplo, o FGP tenha prédios e prédios dados em garantia, mas o parceiro privado quer R$ 50 milhões em dinheiro. (Lembra quando falamos da liquidez do FGP?)

Sendo assim o caso, os bens e direitos do FGP tornam-se objeto de disputa judicial, ficando passíveis de alienação para a satisfação do parceiro privado.

Existe, então, a possibilidade do FGP não ter dinheiro para a quitação de uma garantia.

Inexiste, porém (e ao menos em tese), a possibilidade do FGP não ter patrimônio para a quitação de uma garantia. Certamente a legislação não previu essa possibilidade. É que, normalmente, o FGP para dar uma garantia tem que ter patrimônio suficiente.

Patrimônio e dinheiro são conceitos distintos. Alguém (ou o FGP, grosso modo) pode ter uma casa, mas não ter dinheiro para pagar as contas. Casa, dinheiro, depósitos no banco — tudo isso são tipos de patrimônio. Se alguém (ou o FGP) tem patrimônio, mas não tem dinheiro, o patrimônio pode ser vendido para pagar as contas.

Garantias “especiais”

Veja a curiosidade que é o FGP: as entidades da administração indireta federal são chamadas a entregar seu patrimônio como garantia a obrigações pecuniárias assumidas por Municípios, Estados e Distrito Federal — ou pela União, se a PPP for dela.

O inadimplemento de um desses parceiros públicos pode afetar severamente as operações de uma entidade da administração indireta.

Para administrar esse risco, “o FGP poderá usar parcela da cota da União para prestar garantia aos seus fundos especiais, às suas autarquias, às suas fundações públicas e às suas empresas estatais dependentes” (art. 18, § 8º, Lei nº 11.079/2011).

Em outras palavras: o FGP pode usar as cotas da União para prestar garantia às cotas dos demais cotistas.

É como um FGP dentro do FGP.

Essa foi a primeira garantia “especial”.

A outra está no dispositivo abaixo transcrito da Lei nº 11.079/2011:

Art. 21. É facultada a constituição de patrimônio de afetação que não se comunicará com o restante do patrimônio do FGP, ficando vinculado exclusivamente à garantia em virtude da qual tiver sido constituído, não podendo ser objeto de penhora, arresto, seqüestro, busca e apreensão ou qualquer ato de constrição judicial decorrente de outras obrigações do FGP.

Parágrafo único. A constituição do patrimônio de afetação será feita por registro em Cartório de Registro de Títulos e Documentos ou, no caso de bem imóvel, no Cartório de Registro Imobiliário correspondente.

Ou seja: uma parcela do patrimônio no FGP pode ser usada exclusivamente (afetada) para garantir uma obrigação pecuniária de alguma PPP.

O fim do FGP (art. 20, Lei nº 11.079/2011)

O FGP pode ser dissolvido se assim decidirem seus cotistas em assembleia.

Todavia, a dissolução fica condicionada à quitação de todos os débitos garantidos e a liberação de todas as garantias.

Você se lembra que o patrimônio do FGP é constituído das integralizações das cotas?

Lembra também que o patrimônio também é constituído pelos rendimentos advindos da administração inteligente dessas cotas integralizadas?

Pois bem, em caso de dissolução, esse rendimento, tratado pela Lei nº 11.079/2011 como “patrimônio do FGP” (art. 20, parágrafo único), será rateado proporcionalmente entre os cotistas: quem tiver mais cotas receberá mais, quem tiver menos cotas receberá menos.

Curiosidade:

Em 2016, a CGU (Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União), fez uma auditoria do FGP: consulte aqui.

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