Contratação de parcerias público privadas

Estudo completo das três etapas de contratação de uma parceria público privada: a autorização, a licitação e a celebração. Adendo especial sobre as SPE (sociedades de propósito específico).

Tome fôlego: este texto é completo e estabelece um sólido fundamento para você avançar no estudo das parcerias público privadas.

O texto está dividido em três partes:

1. Etapa de autorização, explicando todos os cuidados que a Administração Pública precisa ter antes de publicar um edital de contratação de PPP.

2. Etapa de licitação, mostrando as peculiaridades do processo de concorrência que seleciona quem ganha o objeto da PPP.

3. Etapa de celebração do contrato, tratando da constituição da SPE (sociedade de propósito específico) previamente à assinatura do contrato pelo vencedor da licitação.

Se você precisa relembrar o que é uma parceria público privada, estude primeiro “O que são parcerias público-privadas (PPPs)”.

1) Etapa de autorização

Quando cogita de contratar uma parceria público privada, o ente federativo não pode desde pronto lançar um edital de licitação para em seguida celebrar o contrato com o vencedor.

Antes ele precisa satisfazer uma etapa de autorização, a qual tem seus passos previstos pelo art. 10 da Lei nº 11.079/2004:

  • autorização da PPP fundamentada em estudo técnico;
  • estimativa do impacto orçamentário e financeiro que a PPP causará nos exercícios em que estiver vigente;
  • certificação da compatibilidade entre as obrigações do parceiro público e a LDO (Lei de Diretrizes Orçamentárias);
  • estimativa de fluxo de recursos suficientes à quitação das obrigações do parceiro público;
  • previsão do objeto da PPP no PPA (plano plurianual);
  • consulta pública da minuta do edital e do contrato;
  • licença ambiental ou diretrizes para o licenciamento ambiental, quando houver necessidade de licenciamento ambiental.

Ordem cronológica

A Lei nº 11.079/2004 não prevê a ordem cronológica para a satisfação dos requisitos do art. 10. A ordem cronológica costuma estar definida em decretos regulamentares ou pelo hábito administrativo.

Atualização de requisitos

Os quatro primeiros requisitos devem ser atualizados quando a celebração da PPP der-se em exercício diferente daquele em que os requisitos houverem sido originalmente supridos (art. 10, § 2º, Lei nº 11.079/2004).

Para não ficar dúvidas, eis os quatro requisitos que demandam atualização:

  • autorização da PPP fundamentada em estudo técnico;
  • estimativa do impacto orçamentário e financeiro que a PPP causará nos exercícios em que estiver vigente;
  • certificação da compatibilidade entre as obrigações do parceiro público e a LDO (Lei de Diretrizes Orçamentárias);
  • estimativa de fluxo de recursos suficientes à quitação das obrigações do parceiro público.

Procedimento de autorização e estudo técnico

A PPP deve primeiramente receber autorização emitida pela autoridade competente, via de regra o Presidente da República — para as PPPs federais –, o Governador de Estado ou o Prefeito Municipal — para as PPPs respectivamente estaduais ou municipais; o Governador distrital autoriza as PPPs do Distrito Federal.

O ato autorizador deve ter fundamento em um estudo técnico.

Este estudo técnico, por força das alíneas do inciso I do art. 10 da Lei nº 11.079/2004, deve demonstrar:

  • a conveniência e a oportunidade da celebração da PPP;
  • a sustentabilidade fiscal da PPP, deixando claro que a PPP não corrói os resultados fiscais constantes dos Anexos de Metas Fiscais (são uma documentação de responsabilidade fiscal regulada pelo art. 4º, § 1º, da Lei Complementar nº 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade fiscal) e que a PPP terá seus efeitos financeiros permanentemente compensados por aumento de receita ou redução de despesa;
  • evidenciação, nos padrões normativos que a STN (Secretaria do Tesouro Nacional) determinar para a consolidação das contas públicas das PPPs (art. 25, Lei nº 11.079/2004), de que a PPP respeita os limites de endividamento público determinados pelos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Naturalmente, o montante do investimento do parceiro público na PPP é um elemento essencial da etapa de autorização.

Como seria estimada a sustentabilidade fiscal da PPP se fosse desconhecido o montante do investimento?

Não haveria maneira.

A Lei nº 11.079/2004, no § 4º do art. 10, traz dispositivo acerca de como deve ser estabelecido o valor do investimento:

“Os estudos de engenharia para a definição do valor do investimento da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto, e o valor dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação será calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica” (art. 10, § 4º, Lei nº 11.079/2004).

Autorização legislativa

Certas PPPs são autorizadas por ato legislativo em lugar de ato do Presidente da República ou seus equivalentes.

Essa autorização legislativa é obrigatória se a contraprestação do parceiro público representar 70% ou mais da remuneração do parceiro privado (art. 10, § 3º, Lei nº 11.079/2004).

A autorização legislativa também demanda amparo no estudo técnico que expliquei anteriormente.

Naturalmente, o legislativo federal (o Congresso Nacional e suas Casas, quais sejam o Senado Federal e a Câmara dos Deputados) autoriza as PPPs federais. As PPPs estaduais, municipais e distritais são autorizadas respectivamente pela Assembleia Legislativa Estadual, a Câmara de Vereadores e a Assembleia Legislativa do Distrito Federal.

Para você não se confundir, saiba que existe uma Assembleia Legislativa Estadual para cada Estado — trabalham nela os Deputados Estaduais.

Existe uma Câmara de Vereadores para cada Município — trabalham nela os Vereadores Municipais.

Existe uma Assembleia Legislativa no Distrito Federal — trabalham nela os Deputados Distritais.

Etapa de licitação

Há uma licitação no meio do caminho, entre a autorização e a celebração da PPP.

Uma licitação é um processo seletivo: a Administração Pública seleciona, através de uma concorrência, alguém que assine e cumpra um contrato com ela.

A licitação de uma parceria público-privada segue as regras da Lei nº 11.079/2004 e, subsidiariamente, aquelas da Lei nº 8.666/1993.

Lançamento da licitação

A licitação é lançada por meio da publicação de um edital de licitação acompanhado de uma minuta do contrato.

O edital de licitação é o regulamento do certame, ou seja, o passo a passo para os interessados disputarem a assinatura do contrato com a Administração Pública.

A minuta do contrato é exatamente o contrato que o vencedor do certame licitatório assinará com a Administração Pública.

Afinal, nem você nem ninguém entraria em uma disputa sem saber qual o prêmio, certo?

Conteúdos obrigatórios e facultativos do edital de licitação de parceria público privada

Os conteúdos obrigatórios, previstos no art. 11 da Lei nº 11.079/2004, são os seguintes:

  • submissão expressa do edital à Lei nº 11.079/2004;
  • observância, no que couber, dos arts. 15, §§ 3º e 4º, e 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987/1995;
  • garantias da contraprestação do parceiro público ao parceiro privado, se houver contraprestação.

São conteúdos facultativos do edital:

  • exigência de garantia da proposta do licitante (quem participa da licitação), dentro dos limites do art. 31, III, da Lei nº 8.666/1993;
  • previsão de mecanismos privados de solução de disputas, dentre eles a arbitragem (Lei nº 9.307/1996), para conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato, uma vez assinado.

Veja que o edital não pode prever mecanismos privados de solução de disputas para conflitos decorrentes ou relacionados ao próprio edital.

Surge, daí, a seguinte dinâmica:

Se os licitantes (os interessados que participam da licitação, querendo  ganhar seu objeto) entram em conflito por causa do edital (alegam favorecimento de um licitante, ilegalidade da garantia exigida, etc.), a disputa precisa ser resolvida em âmbito administrativo ou judicial.

Mas, se o vencedor da licitação, após a contratação, durante já a execução da PPP, entra em conflito por causa do contrato (alegando que o parceiro público não está pagando o que deve, por exemplo), este conflito pode — se assim tiver sido previsto no edital — ser resolvido por meio de mecanismos privados de soluções de disputas, dentre eles a arbitragem.

Aspectos do certame licitatório

Como eu falei anteriormente, uma licitação é um passo a passo para uma disputa ocorrer de modo razoável.

O certame é como chamamos essa disputa.

Às vezes eu digo certame licitatório porque quero frisar que se trata de uma disputa obrigada pelas regras de licitação (você também pode pensar que é porque estou ficando prolixo).

A licitação de parceria público privada é sempre na modalidade de concorrência (art. 10, caput, Lei nº 11.079/2004).

Apenas para você não ficar perdido, saiba que existem três modalidades de licitação principais, isto é, três formas de regrar o certame de uma licitação:

  • a concorrência, que é a única permitida para a contratação de PPPs, e consiste em permitir a participação do maior número de interessados, os quais disputam o contrato em igualdade, e o vencedor assina o contrato assim que terminada a licitação;
  • o convite, que não é permitido para a contratação de PPPs, e consiste em privilegiar a participação de concorrentes previamente convidados, sem, porém, obstar a participação de outros concorrentes;
  • a tomada de preços, que também não é permitida para a contratação de PPPs, e consiste em uma pesquisa de preços que obriga a contratação dos melhores colocados, porém não imediatamente após o término da licitação.]

Outras modalidades de licitação são o concurso, o leilão, o pregão e a consulta.

De todas as modalidades, somente a concorrência pode ser usada para a contratação de parcerias público-privadas.

Como não estamos fazendo um estudo do processo licitatório, falarei somente das peculiaridades das licitações de PPPs.

Futuramente, tratarei das licitações, e talvez eu retome as licitações de PPPs, consolidando uma explicação detalhada do funcionamento delas. Promessa é dívida, pode usar o formulário para me cobrar daqui uns seis meses.

As particularidades são cinco:

  1. qualificação das propostas técnicas opcionalmente antes do julgamento;
  2. critérios facultativos de julgamento;
  3. formas de apresentação das propostas econômicas;
  4. possibilidade de ajustes da proposta pelo licitante durante a licitação;
  5. inversão facultativa da ordem das fases de habilitação e julgamento.

1. Qualificação das propostas técnicas opcionalmente antes do julgamento (art. 12, I, Lei nº 11.079/2004)

Para participar de uma licitação de PPP, cada um dos interessados apresenta uma proposta que, no entender deles, permite satisfazer o objeto em licitação.

Opcionalmente, na licitação de uma PPP, a qualificação das propostas técnicas pode preceder o julgamento delas, permitindo a desclassificação das propostas que não consigam uma pontuação mínima.

A decisão acerca da qualificação ou do julgamento de cada proposta é exarada por ato motivado da autoridade competente, a qual deve fundamentar-se nos critérios do edital (art. 12, § 2º, Lei nº 11.079/2004).

2. Critérios especiais de julgamento (art. 12, II, Lei nº 11.079/2004, art. 15, I e V, Lei nº 8.987/1995)

O julgamento das propostas de PPP pode adotar um dos quatro critérios:

  • menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
  • melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;
  • menor valor da contraprestação a ser paga pelo parceiro público;
  • melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da contraprestação a ser pago pelo parceiro público com o de melhor técnica, de acordo com pesos estabelecidos no edital.

3. Formas de apresentação das propostas econômicas (art. 12, III e § 1º, Lei nº 11.079/2004)

O edital precisa definir uma de duas formas de apresentação das propostas econômicas:

  • propostas escritas em envelopes lacrados; ou
  • propostas escritas, seguidas de lances de voz.

Na segunda hipótese, os lances de voz são oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas. O edital pode, ainda, prever uma restrição: só apresentam lances de viva voz as propostas escritas até no máximo 20% acima da melhor proposta.

4. Possibilidade de emendas da proposta pelo licitante durante a licitação (art. 12, IV, Lei nº 11.079/2004)

Uma vez aberto um edital, os interessados (licitantes) encaminham suas propostas e não podem mais mexer nelas.

A peculiaridade está em que a licitação de PPPs admite que, uma vez apresentadas as propostas, sejam essas emendadas pelos respectivos licitantes, os quais podem sanear falhas, complementar insuficiências ou corrigir erros formais.

Essas emendas podem ser apresentadas no curso do certame, desde que suprida uma condição única: o licitante precisa estar respeitando os prazos do edital.

5. Inversão facultativa da ordem das fases de habilitação e julgamento (art. 13, Lei nº 11.079/2004)

Nas licitações, ocorre uma fase de habilitação dos licitantes (essencialmente, uma conferência de documentos acerca do licitante) antes da fase de julgamento das propostas dos licitantes.

Nas licitações de PPPs, essas duas fases podem ser invertidas, com o julgamento antecedendo a habilitação.

Em caso de inversão, o procedimento fica assim:

  1. realização do julgamento das propostas e classificação de propostas econômicas;
  2. abertura de documentos de habilitação do melhor classificado;
  3. se habilitado, é declarado vencedor;
  4. se inabilitado, abre-se a proposta do próximo, e assim vai;
  5. o resultado final é proclamado e o objeto, adjudicado.

Etapa de celebração e constituição de SPE (sociedade de propósito específico)

A etapa de celebração é a mais simples.

O vencedor da licitação é convocado a assinar o contrato. Ele comparece à sede do ente público, assina o contrato, e pronto.

Certo?!

Não, não poderia ser assim tão simples.

A celebração do contrato vem precedida pela constituição de uma SPE (Sociedade de Propósito Específico).

A SPE é constituída pelo licitante vencedor como uma pessoa jurídica empresarial incumbida da implantação e do gerenciamento do objeto da parceria público-privada (art. 9º, Lei nº 11.079/2004).

Quem assina o contrato é a SPE, não o licitante vencedor da licitação.

O licitante vencedor, todavia, estará no controle da SPE.

Cumprindo uma de minhas promessas neste artigo: para ficar por dentro do assunto SPE, estude “O que é sociedade de propósito específico (SPE)?”.

A outra promessa era escrever sobre licitações e, depois, consolidar um estudo do tema licitações de parcerias público privadas. Mas essa não vou cumprir agora, e você pode usar o formulário para me cobrar daqui uns seis meses.

Por enquanto, espero que aproveite minha sugestão abaixo:

Bons estudos! 😀