O que é sociedade de propósito específico (SPE)?

É uma pessoa jurídica constituída antes da assinatura do contrato de uma parceria público privada.

A celebração dos contratos de parceria público-privada vem precedida pela constituição de uma SPE (Sociedade de Propósito Específico).

A SPE é constituída pelo licitante vencedor como uma pessoa jurídica empresarial incumbida da implantação e do gerenciamento do objeto da parceria público-privada (art. 9º, Lei nº 11.079/2004).

Quem assina o contrato da PPP é a SPE, não o licitante vencedor da licitação.

O licitante vencedor, todavia, estará no controle da SPE.

A SPE deve seguir os padrões de governança corporativa consagrados no mercado e adote uma contabilidade especificamente regulamentada.

Opcionalmente, a SPE pode ser constituída como companhia aberta com ações negociadas na bolsa de valores (uma S/A).

A Administração Pública não pode ser titular da maioria do capital votante da SPE, seja esta uma companhia aberta ou fechada, porém, instituição financeira controlada pela Administração Pública pode ser titular da maioria do capital votante da SPE em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

Quando o licitante vencedor perde o controle da SPE

Falei mais atrás que o licitante vencedor detém o controle da SPE. Essa é a regra para a qual existe uma exceção.

A exceção está prevista no inciso I do § 2º do art. 5º-A da Lei nº 11.079/2004:

Art. 5º-A. (…)

§ 2º. Os contratos poderão prever adicionalmente:

I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle ou a administração temporária da sociedade de propósito específico aos seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

(…)

Isso quer dizer que o contrato assinado pela SPE pode prever situações em que o licitante vencedor perde o controle da SPE em favor de quem obrigatoriamente venha promover a reestruturação financeira da SPE e a consequente continuidade da prestação dos serviços.

Preste atenção: o contrato pode ou não prever essa exceção. Se o contrato não a houver previsto, por mais desestruturada que vá se encontrar a SPE, o controle dela não poderá ser retirado do licitante vencedor.

O que mais o contrato pode ou não prever?

Além da perda temporária de controle, os incisos II e III do § 2º do art. 5º-A da Lei nº 11.079/2004 permitem que o contrato possa ou não prever:

  1. a emissão de empenho em nome dos financiadores e garantidores;
  2. o direito dos financiadores de receber a indenização por extinção antecipada do contrato ou receber pagamento de fundos e empresas estatais garantidores.

Grosso modo, empenho é um documento que compromete um ente público com a efetuação de um pagamento a um agente privado se este último realizar a entrega de produtos ou a prestação de serviços que justificaram a emissão do empenho.

No caso, a emissão do empenho em nome do financiador implica em selar um compromisso de pagamento do parceiro público ao financiador da PPP — o financiador receberá o pagamento quando a SPE houver entregue os produtos ou prestado os serviços que justificaram a emissão do empenho.

Dois aspectos essenciais da perda de controle

Primeiro aspecto a tomar nota: como eu acabei de dizer, o contrato tem que ter previsto expressamente a perda de controle.

Segundo aspecto a tomar nota: a perda de controle é temporária. O licitante vencedor tem o direito de retomar o controle da SPE quando os controladores temporários houverem completado o mandato deles.

Temporária por quanto tempo?

Se você insiste em saber, precisa se contentar com o que diz a Lei nº 11.079/2004 no § 2º do art. 5º-A: a perda de controle temporária dura pelo período que for disciplinado pelo parceiro público.

Funcionamento da perda de controle da SPE

Para que o licitante vencedor perca o controle da SPE, logicamente alguém precisa assumir esse controle. Vamos chamar esse alguém de controlador temporário.

De acordo com o art. 5º-A da Lei nº 11.079/2004, o controlador temporário pode assumir o controle da SPE de duas formas:

  1. através da propriedade resolúvel de ações ou quotas da SPE; ou
  2. através da outorga de poderes específicos.

Em ambos os casos, via de regra, o controlador temporário é um financiador ou um garantidor da SPE, ou um time misturando essas categorias.

Novamente em ambos os casos, o controle temporária exercido depende de prévia autorização do parceiro público.

Havendo essa autorização e havendo o devido respeito aos procedimentos ora em exposição, o controlador temporário fica isento de responsabilidades relacionadas a tributos, encargos, ônus, sanções, obrigações, compromissos com terceiros (art. 5º-A, § 1º, Lei nº 11.079/2004).

As duas formas de perda temporária de controle

Para que o controlador temporário assuma o controle por meio da propriedade resolúvel de ações ou quotas da SPE, a propriedade resolúvel precisa satisfazer os requisitos do art. 116 da Lei nº 6.404/1976 (Lei de Sociedades Anônimas, Lei das S/As), reproduzidos abaixo:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

Para que o controlador temporário assuma o controle da SPE por meio da outorga de poderes específicos, os tais poderes precisam servir para:

  • indicar os membros do conselho de administração, para que sejam eleitos pelos acionistas, em caso de SPE regida pela Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/As);
  • indicar os administradores, para que sejam eleitos pelos quotistas, em caso de SPE não regida pela Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/As);
  • indicar membros do Conselho Fiscal, para serem eleitos em assembleia geral de acionistas (SPE constituída como sociedade anônima) ou quotistas (demais SPEs);
  • vetar propostas apresentadas à votação de acionistas ou quotistas;
  • outros poderes necessários à reestruturação financeira da SPE.

Aviso ao leitor estudioso

Quando você consultar o texto da Lei nº 11.079/2004 , vai perceber que o parceiro público vem chamado de “Administração Pública”, “Poder Concedente”, “Poder Público”; se você consultar a literatura jurídica especializada, certamente vai encontrar uma variedade maior ainda. Antes de ficar desesperado, estude “Vocabulário de delegação de serviços públicos.”

Para chegar à SPE…

…percorremos o longo caminho de contratação da PPP. Esse caminho eu expliquei organizadamente em três etapas — autorização, licitação e celebração. Confira em “Contratação de parcerias público-privadas”.