Contrato, contraprestação e garantias em parcerias público-privadas

Aprenda os elementos dos contratos e como funcionam as contraprestações e as garantias das PPPs.


As parcerias público-privadas, uma vez autorizadas e licitadas, são celebradas entre o parceiro público e o parceiro privado.

A celebração corresponde à assinatura do contrato. O contrato deve ser tal e qual a minuta de contrato que fora publicada com o edital de licitação.

O parceiro privado é o vencedor da licitação. Ele constitui uma SPE (sociedade de propósito específico), da qual ele detém o controle e a qual assina o contrato, funcionando a SPE “como se fosse” o vencedor da licitação.

Por isso, a expressão parceiro privado refere-se indistintamente ao vencedor da licitação e à SPE.

Se todas esses conceitos lhe parecem estranhos, é porque você ainda não estudou os textos abaixo:

Estes textos podem lhe trazer um embasamento sólido em parcerias público privadas.

Agora, vamos estudar o contrato firmado entre o parceiro público e o parceiro privado em uma PPP.

Esse contrato é composto de cláusulas (essenciais e opcionais), contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, e garantias recíprocas entre os parceiros.

a) Cláusulas obrigatórias

Os contratos de PPP obrigatoriamente trazem as cláusulas exigidas pelo art. 5º da Lei nº 11.079/2004 e pelo art. 23 da Lei nº 8.987/1995.

As cláusulas obrigatórias desses dispositivos não têm densidade conceitual, motivo pelo qual acredito suficiente uma leitura deles, os quais reproduzo abaixo:

a.1) Lei nº 8.987/1995

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I – ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

IV – ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

V – aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

VI – aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

VII – à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

IX – aos casos de extinção da concessão;

X – aos bens reversíveis;

XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

XII – às condições para prorrogação do contrato;

XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:

I – estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e

II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

a.2) Lei nº 11.079/2004

Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; [Estudaremos essas garantias ainda nesta postagem.]

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

XI – o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2o do art. 6o desta Lei. [A hipótese refere-se a aportes para realização de obras e aquisição de bens reversíveis, desde que autorizados no edital das PPPs posteriores a 08 de agosto de 2012 ou previstos em lei para as PPPs anteriores a esta data.]

b) Cláusulas opcionais

As cláusulas opcionais devem constar do edital e do contrato; elas podem prever:

  1. hipóteses de controle temporário da SPE (sociedade de propósito específico);
  2. atualização automática de valores;
  3. contraprestação variável por desempenho.

b.1) Hipóteses de controle temporário da SPE (sociedade de propósito específico)

O edital e o contrato podem prever que o controle da SPE (sociedade de propósito específico) seja assumido temporariamente por financiadores e garantidores (art. 5º, § 2º, Lei nº 11.079/2004).

Para detalhes, veja “O que sociedade de propósito específico (SPE)?”.

b.2) Atualização automática de valores

O contrato pode ou não conter cláusula de atualização automática de valores (art. 5º, § 1º, Lei nº 11.079/2004).

Trata-se de uma cláusula com índices e fórmulas matemáticas para a atualização dos valores financeiros da PPP.

Quando presente no contrato, tal cláusula é aplicada sem necessidade de homologação pelo parceiro público.

Este pode, porém, rejeitar a atualização automática, desde que se fundamente na legislação ou no contrato e publique suas razões com no mínimo 15 dias de antecedência, preferencialmente na respectiva imprensa oficial.

b.3) Contraprestação variável por desempenho

A contraprestação poderá ou não consistir em remuneração variável, vinculada ao desempenho do parceiro privado, sendo auferido o desempenho através de metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato (art. 6º, § 1º, Lei nº 11.079/2004).

c) Contraprestação do parceiro público

Quando estudamos o conceito de parceria público-privada, vimos que é um contrato em que um ente público e um agente privado se unem para realizar um empreendimento, havendo sempre uma contraprestação pecuniária do parceiro público (ente público) ao parceiro privado (agente privado).

A contraprestação pecuniária sempre pode ser medida em valor de dinheiro, mas nem sempre consiste em dinheiro em espécie entregue ao parceiro privado pelo parceiro público.

De acordo com o art. 6º da Lei nº 11.079/2004, o tipo da contraprestação pecuniária pode consistir em:

  1. ordem bancária;
  2. cessão de créditos não tributários;
  3. outorga de direitos em face da administração pública;
  4. outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
  5. outros meios admitidos em lei.

c.1) Quando pagar a contraprestação (art. 7º, caput e § 1º, Lei nº 11.079/2004)

O parceiro público pode pagar a contraprestação pecuniária em duas hipóteses.

A hipótese mais comum é após a disponibilização do serviço pelo parceiro privado. Em outras palavras: “paga quando estiver funcionando”.

A outra hipótese é quando o contrato autorizar o pagamento proporcional à parcela fruível do serviço em prestação pelo parceiro privado. Em outras palavras: “vai pagando conforme for sendo feito”.

d) Aporte de recursos

Muito diferente da contraprestação pecuniária é o aporte de recursos pelo parceiro público.

Há uma diferença de objetivo.

O objetivo da contraprestação pecuniária é remunerar o parceiro privado: o parceiro público paga a contraprestação ao parceiro privado.

O objetivo do aporte de recursos é fortalecer o objeto da PPP: o parceiro público coloca dinheiro no objeto da PPP — claro que esse dinheiro o parceiro privado o gerencia, mas o dinheiro não é para o parceiro privado, servindo, porém, para robustecer o objeto da PPP.

O aporte de recursos vem regulado pelos §§ 2º a 12 do art. 6º da Lei nº 11.079/2004.

d.1) Previsão opcional em edital e contrato

O aporte de recursos não é essencial a uma PPP.

O contrato de concessão pode ou não prevê-lo.

d.2) Objetivo do aporte de recursos

O objetivo do aporte de recursos precisa ser a realização de obras pelo parceiro privado ou a aquisição, também pelo parceiro privado, de bens reversíveis (bens que, no encerramento da PPP, ficam com o parceiro público).

Para as parcerias posteriores a 08 de agosto de 2012, tanto as obras quanto os bens reversíveis precisam estar devidamente discriminados no edital; para as parcerias anteriores àquela data, precisam estar previstos em lei.

d.3) Quando aportar recursos

O parceiro público pode aportar recursos durante a fase dos investimentos atribuídos ao parceiro público, antes da disponibilização mesmo que parcial do serviço, desde que guarde proporção com as etapas executadas (art. 7º, § 2º, Lei nº 11.074/2004).

d.4) Efeitos do aporte de recursos na indenização ao parceiro privado por extinção de contrato

Em caso de extinção do contrato da PPP, o parceiro privado não tem direito à indenização por parcelas de investimentos em bens reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas se tiverem sido financiadas por aportes de recursos (art. 6º, § 5º, Lei nº 11.079/2004).

d.5) Efeitos contábeis e tributários do aporte de recursos

Os valores do aportes de recursos são excluídos:

  1. do lucro líquido para apuração de lucro real e de base de cálculo da CSLL (Contribuição Social sobre Lucro Líquido);
  2. da base de cálculo das contribuições PIS/PASEP e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social);
  3. da base de cálculo da CPRB (Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta), inclusive, desde 1º de janeiro de 2015, as empresas referidas nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011.

Esses efeitos contábeis e tributários estão previstos no § 3º do art. 6º da Lei nº 11.079/2004. São também modelados pelos §§ 4º e 6º a 12 do mesmo artigo. Não entrarei nesse detalhes tributários, porque são específicos.

e) Garantias

A viabilização do empreendimento de uma parceria público-privada requer que os parceiros — o público e o privado — prestem garantias dos compromissos que assumem no contrato.

São de dois tipos as garantias de uma parceria público-privada:

  1. garantia de execução do contrato, prestada pelo parceiro privado ao parceiro público;
  2. garantia das contraprestações pecuniárias, prestado pelo parceiro público ao parceiro privado.

e.1) Garantia de execução do contrato

Esta é uma garantia prestada pelo parceiro privado ao parceiro público.

Em qualquer PPP, a garantia do parceiro privado deve ser prestada pelos modos admitidos em direito (caução, seguro-garantia, fiança bancária, etc.) no valor de até 10% do valor do contrato da parceria público-privado, acrescido do valor dos bens do parceiro público dos quais o parceiro privado fique como depositário (art. 5º, VIII, Lei nº 11.079/2004, c/c §§ 3º e 5º, Lei nº 8.666/1993.

Caso a parceria público-privada seja da modalidade patrocinada e seja precedida por execução de obra pública, o edital deverá caracterizar a obra pública com dados e elementos do projeto básico e deverá prever uma garantia específica para essa parte do contrato (art. 5º, VIII, Lei nº 11.079/2004, c/c inciso XV, art. 18, Lei nº 8.987/1995).

Relembrando: as PPPs existem na modalidade patrocinada, em que o parceiro privado é remunerado por tarifas dos usuários e por contraprestação pecuniária do parceiro público, e modalidade administrativa, em que o parceiro privado é remunerado exclusivamente por contraprestação do parceiro público. Para saber mais, acesse “O que são PPPs?”.

e.2) Garantia das contraprestações pecuniárias

Esta é uma garantia prestada pelo parceiro público ao parceiro privado.

As formas de prestá-la estão elencadas em rol exemplificativo da Lei nº 11.079/2004:

Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:

I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;

II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;

IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;

V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;

VI – outros mecanismos admitidos em lei.

Parágrafo único.  (VETADO).

Lembrando que as obrigações financeiras dos parceiros públicos são asseguradas pelo FGP, o fundo garantidor das PPPs, explicado em “O que é e como funciona o FGP.”

Quer saber mais sobre serviço público e parcerias público-privadas?