Concessões de serviço público: guia definitivo

Tudo o que você sempre quis saber.


O que é concessão de serviço público?

A concessão é uma modalidade de delegação de serviço público através da qual a Administração Pública concede que um agente privado preste um serviço público, lembrando que delegação de serviço público significa o mesmo que prestação indireta de serviços públicos.

São exemplos de serviços públicos que podem ser concedidos: as rodovias, os serviços postais, a energia elétrica.

Faremos um estudo completo do tema concessão e permissão dos serviços públicos, uma merecida conclusão ao que viemos estudando sobre delegação de serviços públicos.

Como organizaremos o estudo de concessões

Estudaremos três diplomas legais: a CF88 (art. 175), a Lei nº 8.987/1995 e a Lei nº 9.074/1995, prestando atenção aos dispositivos que regulam as concessões.

Veremos a integralidade do art. 175 da CF88 e das disposições da Lei nº 8.987/1995, mas, da Lei nº 9.074/1995, veremos somente os arts. 1º, 2º, 31, 32, 33, 35 e 37.

O que não estudaremos da Lei nº 9.074/1995?

Os dispositivos da Lei nº 9.987/1995 que deixaremos de lado você só os precisaria sabê-los se estivesse lidando com temas especializados como privatizações e energia elétrica.

O art. 3º refere-se às disposições transitórias da Lei nº 8.987/1995.

Os arts. 4º a 25 tratam de regras exclusivas de concessões, permissões e autorizações no setor de energia elétrica.

Os arts. 26 a 30, assim como o 34 e o 36, tratam de regras do PND (Plano Nacional de Desestatização), regido atualmente pela Lei nº 9.491/1997, a qual revogou a Lei nº 8.031/1990.

Como nosso interesse será compreender o regime das concessões, não nos preocuparemos com estes dispositivos da Lei nº 9.074/1995.

E as permissões?

Você certamente já ouviu dizer que que o art. 175 da CF88 fala também de permissões.

Eu tratarei das permissões em um texto separado, “Permissões de serviço público”, após termos estudado tudo de concessões.

Farei assim porque misturar os dois, como habitualmente encontrei na bibliografia, produz confusões e deixa de lado uma questão essencial: existem mesmo permissões de serviço público?

Essa questão existe e tem sentido porque as permissões são reguladas exatamente como as concessões, e há bibliografia séria dizendo que as permissões não existem nem na lei nem na realidade.

Diante da dúvida — e da tendência da bibliografia em respondê-la com uma sonora negativa — optei por tratar de todos os aspectos regulatórios comuns a concessões e às permissões falando somente das primeiras, por questão de clareza.

Textos de estudo: um a um

Você pode fazer um estudo organizado, produtivo e completo do tema concessões de serviço público seguindo os textos abaixo:

Concessões: conceito e objeto

Agora que você viu a organização do nosso estudo, vamos entrar no tema: o que são concessões de serviço público? Qual o objeto de uma concessão, quer dizer, o que é concedido por quem e para quem?

Conceito de concessão

Retomando o que falei no início deste texto: uma concessão é uma modalidade de delegação de serviço público através da qual a Administração Pública concede que um agente privado preste um serviço público. São exemplos de serviços públicos que podem ser concedidos: as rodovias, os serviços postais, a energia elétrica.

Veja como a Lei nº 8.987/1995 apresenta o conceito de concessão:

Art. 2º. (…)

II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

(…)

Vamos analisar os elementos do conceito legal de concessão:

“delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente (…) à pessoa jurídica ou consórcio de empresas”: em uma concessão, um ente federativo (“poder concedente”) delega a um agente privado (“pessoa jurídica ou consórcio de empresas”) a prestação de um serviço público — o ente federativo conserva a titularidade do serviço e o agente privado fica incumbido da prestação do serviço.

“na modalidade concorrência (…) [para o agente privado que] demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”: o ente federativo precisa realizar uma licitação, em modalidade concorrência, através da qual seleciona o agente privado que demonstre capacidade para a prestação do serviço público e sem repartir riscos com o ente federativo concedente.

“por prazo determinado”: a concessão tem que ter data de início e fim fixados no edital da licitação e no contrato assinado entre o ente federativo e o agente privado vencedor do certame.

Matriz constitucional

As concessões estão previstas no art. 175 da CF88.

Inacreditável uma constituição prever algo tão específico, não é verdade?

A CF88 previu que haveria concessões e as Leis nº 8.987/1995 e nº 9.491/1997 regularam as concessões.

A CF88 diz que cabe à Administração Pública (tratada como “Poder Público” no texto constitucional) prestar serviços públicos de forma direta ou indireta.

De forma direta, a Administração Pública presta os serviços públicos através de órgãos da administração direta ou entidades da administração indireta.

De forma indireta, a Administração Pública presta serviços públicos através de delegação, em forma de concessão ou permissão, em ambos os casos — frisou a CF88 — “sempre através de licitação”.

Insaciado por todos esses detalhes, o constituinte de 88 aproveitou a ocasião para estipular o conteúdo mínimo das leis reguladoras de concessões:

  • regras do regime de concessões e permissões;
  • caráter especial do contrato de concessão ou permissão;
  • hipóteses de prorrogação do contrato;
  • condições para a caducidade, fiscalização e rescisão do contrato;
  • direitos dos usuários do serviço público delegado;
  • política tarifária;
  • obrigações da concessionária ou da permissionária, dentre elas a obrigação de manter um serviço adequado.

Neste estudo, veremos como todos esses tópicos foram regulados pela legislação infra-constitucional nas Leis nº 8.987/1995 e nº 9.491/1997.

Modalidades de concessão

A Lei nº 8.987/1995, no inciso III do art. 2º, repisa elementos do conceito de concessão e, em cotejo com o inciso II do mesmo artigo, insinua (não consigo encontrar melhor verbo) a existência de duas modalidades de concessão:

  1. a concessão de serviço público precedida de execução de obra pública; e
  2. a concessão de serviço público NÃO precedida da execução de obra pública.

As duas modalidades são idênticas, exceto por uma diferença, que é a execução ou não de uma obra pública antes do início da prestação do serviço pela concessionária.

Funciona assim:

  1. na concessão de serviço público não precedida de execução de obra pública, o agente privado vencedor da licitação assina o contrato e logo se coloca a prestar o serviço público;
  2. na concessão de serviço público precedida de execução de obra pública, o agente privado vencedor da licitação assina o contrato, então executa a tal da obra pública, só depois se colocando a prestar o serviço público.

Características comuns às duas modalidades de concessão

Ambas as modalidades de concessão comportam:

  1. delegação da prestação do serviço público a um agente privado, com o ente federativo concedente mantendo a titularidade do serviço público;
  2. seleção do agente privado concessionário através de licitação na modalidade concorrência;
  3. a relação jurídica entre concedente e concessionário é formalizada em contrato;
  4. o agente privado precisa ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas — não existe concessão para pessoas físicas;
  5. prazo determinado de início e término;
  6. a exploração do serviço público corre por conta e risco da concessionária.

Característica exclusiva da concessão precedida de execução de obra pública

Primeiro, a diferença óbvia:

  • a concessionária precisa executar uma obra pública antes de iniciar a prestação do serviço público.

Agora, as diferenças não tão óbvias: o que vem a ser obra pública? Quem paga pela execução dela?

  • pode ser uma obra pública: uma construção (total ou parcial), um serviço de conservação, uma reforma, uma ampliação, um melhoramento de edificações de interesse público;
  • o investimento da concessionária na obra pública será remunerado e amortizado pela exploração do serviço público ou da obra pública.

O que pode ser concedido: objeto da concessão

A princípio, podem ser delegados todos os serviços públicos derivados e exclusivos.

Para deixar claro:

  • serviço público derivado é o serviço público desconectado da soberania do Estado, trazendo (o serviço público) uma comodidade à população: por exemplo, um hospital ou uma rodovia intermunicipal;
  • serviço público exclusivo é o serviço público de que somente a Administração Pública detém a titularidade — ou a própria Administração Pública presta este serviço, ou ela delega sua prestação a um agente privado: por exemplo, o policiamento das ruas.

Um hospital — serviço público de saúde — pode ser concedido?

A resposta é “Não.” O serviço público de saúde, representado pelo hospital, é, como apontei acima, um serviço público derivado, porém não é um serviço exclusivo. Agentes privados são livres para prestar o serviço público de saúde, devendo apenas satisfazer requisitos regulatórios impostos pela Administração Pública (abrir um hospital pode ser mais complicado do que abrir um boteco).

Não tem sentido algum a Administração Pública delegar ao agente privado a prestação de um serviço que o agente privado pode prestar livremente sem necessidade de delegação.

O policiamento das ruas — serviço público de segurança pública — pode ser concedido?

A resposta, novamente, é “Não.” O serviço público de segurança pública, representado pelo policiamento das ruas, é, como apontei acima, um serviço exclusivo, porém não é um serviço derivado.

A segurança pública é um serviço originário, conectado à soberania do Estado (o monopólio da força física contra a população).

Somente a Administração Pública pode prestar o serviço público de segurança pública, seja diretamente (órgão da administração direta) ou indiretamente (entidade da administração indireta).

No Brasil, a segurança pública tem sido prestada por órgãos da administração direta (Polícias Militares Estaduais, Políticas Federais, Polícias Civis Estaduais, Guardas Municipais, etc.). Não tenho notícia de entidade da administração indireta voltada à prestação de serviço público de segurança pública. A Abin (Agência Brasileira de Inteligência), apesar da palavra “Agência”, é um órgão da administração direta, diferente, por exemplo, da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), a qual é uma entidade da administração indireta, mas não é de segurança pública.

Classificações de serviços públicos

Eu tomei esse tempo inteiro mostrando essas classificações de serviço público porque quero convencer você de que vale a pena entender as classificações. Sei que reclamo das classificações, apelido os juristas de “taxômanos” (viciados em categorização), mas nem por isso eu deixo de estudar as categorizações.

Consulte “Classificação dos serviços públicos”.

“A princípio”, então “porém”…

Falei lá atrás que “a princípio, podem ser delegados todos os serviços públicos derivados e exclusivos”. Chegou a hora do “porém”.

Porém, na esfera federal, somente alguns serviços públicos derivados e exclusivos podem ser delegados pela União.

A listagem está na Lei nº 9.074/1995, que autoriza a União a delegar, mediante concessão ou permissão:

  1. vias federais, com ou sem prévia execução de obra pública;
  2. exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, com ou sem prévia execução de obra pública;
  3. estações aduaneiras e outros terminais alfandegários de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, com ou sem prévia execução de obra pública;
  4. serviços postais, inadmitida, neste caso, a prévia execução de obra pública.

São de exploração livre pelos agentes privados, sem necessidade de delegação de serviços públicos por parte da União, os seguintes serviços de transportes (art. 2º, § 2º e 3º, Lei nº 9.074/1995):

  1. cargas pelos meios rodoviário ou aquaviário;
  2. aquaviário, de passageiros, desde que não realizado entre portos organizados;
  3. rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício desta atividade;
  4. pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que com frequência.

A legislação estadual e municipal podem elencar os serviços públicos abertos à delegação pelos respectivos entes federativos, respeitada a condição geral: todo serviço público que pode ser delegado precisa ser derivado e exclusivo.

Quem concede e para quem concede: concedente e concessionária

Quem concede o serviço público é quem detém a titularidade do serviço público.

Adivinha quem detém a titularidade do serviço público?

A Administração Pública.

Mas, quando você está estudando concessões, você encontra que o “Poder Público” é quem concede o serviço público; ou o “Poder Concedente”; ou o “Concedente”; ou a “Administração Pública.”

Essas expressões vagas atrapalham bastante. Sejamos específicos, por favor: o concedente via de regra é um ente federativo atuando como Administração Pública.

O concedente pode ser:

  • a União, para os serviços públicos federais;
  • os Estados, para os respectivos serviços públicos estaduais;
  • o Distrito Federal, para os serviços públicos distritais;
  • os Municípios, para os respectivos serviços públicos municipais.

Órgãos do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo podem conceder serviços públicos?

Sim, mas é muito difícil.

Os órgãos do poder judiciário e do legislativo não costumam prestar serviços públicos. As atividades judiciária e legislativa não são classificadas como serviços públicos; são classificadas como atividades de Estado, e não podem ser concedidas.

Imagine uma Câmara de Vereadores. O que poderia ela conceder? Nada, porque a única ocupação dela está na criação da legislação municipal. Sendo a legislação municipal uma atividade de Estado, não pode ser delegada a particulares.

Autarquias e fundações públicas podem delegar serviços públicos?

Podem, se houver previsão legal expressa.

As delegações são em sua maioria praticadas por órgãos da administração direta associados ao Poder Executivo. Existe um motivo prático para isso.

Acompanhe o raciocínio.

Uma entidade da administração indireta é criada com a finalidade de prestação de um serviço público quase sempre não exclusivo — quer dizer, um serviço público que pode ser prestado por particulares independentemente de delegação.

Imagine uma universidade federal. Ela foi criada para a prestação do serviço público de educação.

Algumas pessoas podem, porém, criar uma fundação (entidade de direito privado) incumbida de prestar o serviço de educação a quem pague uma mensalidade.

Qual, então, seria o sentido da universidade federal delegar a prestação do serviço de educação?

Nenhum.

Por isso, raramente uma entidade da administração indireta pode conceder que um agente privado desempenho o serviço público a ela incumbido.

Mas raramente não significa nunca. Existe delegação de serviço público por entidade da administração direta.

O exemplo que conheço de delegação de serviço público por entidade da administração indireta não é de concessão — é um exemplo de permissão: a permissão de abertura de casas lotéricas pela Caixa Econômica Federal.

Falei de administração direta e indireta. Se você quiser revisar esses conceitos, esse é o momento. Não prossiga o estudo de delegação de serviços públicos se tiver dúvidas sobre os conceitos de administração direta e indireta.

É este o seu caso? Se for, reserve um tempo para revisar os textos abaixo. Depois, volte para cá e continue o estudo das concessões.

Textos sobre administração direta e indireta:

Continue a aprender sobre concessões e permissões de serviço público

  • concessões: conceito e modalidades
  • tarifas, qualidade e satisfação: parâmetros para concessões
  • encargos do concedente e da concessionária
  • licitação de concessões
  • contratos de concessão
  • reorganização da concessionária
  • extinção da concessão
  • permissão: isso existe?

(Colocarei os links em breve, assim que as postagens estiverem publicadas.) <links>