Direito e obrigações em concessões

Concedente e concessionária possuem reciprocidade de direitos e obrigações para além do contrato.

Deixando os termos claros

Em uma concessão, o concedente (ente federativo) firma um contrato com a concessionária (agente privado) para que esta realize a prestação de um serviço público, com ou sem prévia execução de obra de engenharia.

O contrato traz os direitos e as obrigações dos contratantes, que são o concedente e a concessionária.

Para que este contrato pudesse ser firmado, o concedente lançou uma licitação, a qual tinha um edital e a minuta do contrato que viria a ser assinado.

O edital, então, também estipula as obrigações dos futuros contratantes, mas em geral elas são repetidas no contrato de modo que a consulta deste último esclarece bastante a respeito de quem pode fazer o quê. Porém,  habitualmente ficam umas diferenças aqui e ali, por isso precisamos sempre consultar o contrato e o edital.

E o contrato com o usuário?

A concessionária firma contratos com as pessoas que decidem usar os serviços públicos a ela delegados.

Esse contrato tem relação indireta com o contrato que a concessionária mantém com o concedente.

Por que indireta?

Porque o usuário não precisa nem ter ouvido falar do contrato da concessionária com o concedente. Mas, se ele tiver seus direitos desrespeitados, se o contrato que a concessionária firma com o usuário desrespeita as obrigações que ela assumiu com o concedente no contrato ou no edital, ou exorbita dos direitos ali previstos, o usuário pode invocar esses problemas, levá-los a uma agência reguladora ou ao Judiciário.

Então, as obrigações e os direitos da concessionária estão espalhados?

Sim, estão espalhados nos seguintes instrumentos:

  • legislação sobre delegação de serviços públicos, mormente Leis nº 8.987/1995 e nº 9.074/1995;
  • edital de licitação;
  • contrato firmado entre a concessionária e o concedente;
  • contrato firmado entre a concessionária e o usuário, além do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990).

Em “Tarifas, qualidade e satisfação: parâmetros para concessões”, estudamos os direitos e as obrigações dos usuários previstos na Lei nº 8.987/1995, bem como as obrigações da concessionária quanto à qualidade e ao preço das tarifas, também previstos na Lei nº 8.987/1995.

Veremos agora como a Lei nº 8.987/1990 trata os direitos e as obrigações do concedente e da concessionária.

1) Encargos e prerrogativas do concedente

O concedente de uma concessão é um ente federativo, agindo como Administração Pública (art. 2º, I, Lei nº 8.987/1995).

Os entes públicos judiciários e legislativos não podem realizar delegações de serviços públicos, exceto se atuarem como Administração Pública. Desconheço, entretanto, delegações de serviços públicos, em qualquer modalidades, efetivadas por órgãos associados ao Poder Judiciário ou ao Poder Legislativo.

Via de regra, somente entes federativos realizam concessões. Vimos pormenorizadamente quem pode ser concedente em “Concessões: conceito e modalidades”.

Porém, há duas exceções:

  • a Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) pode atuar como concedente de serviços de telefonia (Lei nº 9.472/1997);
  • a CEF (Caixa Econômica Federal) pode atuar como permissora de serviços lotéricos (Lei nº 12.869/2013).

A Anatel e a CEF são entidades administrativas federais, associadas ao Poder Executivo.

Os encargos do concedente — seja este um ente federativo ou uma das duas entidades administrativas citadas acima — constam no seguinte dispositivo da Lei nº 8.987/1995:

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

I – regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;

II – aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

III – intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

IV – extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;

V – homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;

VI – cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

VII – zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;

VIII – declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

IX – declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

X – estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;

XI – incentivar a competitividade; e

XII – estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

Preste atenção ao parágrafo único do art. 30 (grifado acima). Ele menciona “órgão técnico”. Os melhores exemplos de órgãos técnicos são as agências reguladoras. Desconheço agências reguladoras estaduais, distritais e municipais. Você pode estudar agências reguladoras em “O que são agências reguladoras.”

1.a) Prerrogativas do concedente

Além de encargos, o concedente tem prerrogativas.

As prerrogativas existem porque o concedente é um ente público integrante da Administração Pública e, por razões culturais jamais investigadas, porém sempre justificadas por juristas e doutrinadores, a Administração Pública (brasileira) relaciona-se “de cima para baixo” com os agentes privados.

O argumento (repetido à exaustão em manuais de direito administrativo) é que a Administração Pública, representante do bem comum, deve pairar acima do agente privado, representante do bem individual. Para “pairar acima”, a Administração Pública tem prerrogativas contra o agente privado: ela tem poderes irrenunciáveis que sempre lhe trazem vantagens no relacionamento com os agentes privados (e com os cidadãos, diga-se de passagem).

O jargão jurídico apelida de “cláusulas exorbitantes” as prerrogativas da Administração Pública em relação ao agente privado que com ela contrata.

As cláusulas exorbitantes estão previstas no seguinte dispositivo da Lei nº 8.666/1993:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1º.  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º.  Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

1.b) Sanções administrativas

Uma vez que o contrato entre concedente e concessionária caracteriza-se como contrato administrativo, o concedente pode aplicar sanções administrativas contra a concessionária em caso de descumprimento contratual. Inclusive, é cláusula essencial ao contrato aquela relativa “às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação” (art. 23, VIII, Lei nº 8.987/1995).

Como a legislação específica de concessões e delegações não chega a prever essas sanções, ficam válidas as sanções previstas na Lei nº 8.666/1993.

Vou reproduzir abaixo o dispositivo da Lei nº 8.666/1993 com as sanções administrativas. Não se preocupe em compreendê-los agora. Ainda estudaremos futuramente a Lei nº 8.666/1993. Neste momento, contente-se somente em conhecer as sanções, ter uma ideia delas:

Art. 86.  O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1º.  A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2º.  A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3º.  Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º.  Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º.  As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º.  A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Art. 88.  As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

2) Encargos da concessionária

A concessionária de serviço público tem uma série de encargos, de responsabilidades, dizendo respeito à prestação do serviço público delegado.

Os encargos encontram-se nos arts. 31, 25, 28 e 28-A da Lei nº 8.987/1995.

2.a) Encargos gerais (art. 31, Lei nº 8.987/1995)

Este tópico você aprende com uma leitura atenta do texto legal, reproduzido abaixo:

Art. 31. Incumbe à concessionária:

I – prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;

II – manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

III – prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;

IV – cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

V – permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;

VI – promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; [Este inciso quer dizer “executar desapropriações e servidões”, pois a declaração de utilidade ou necessidade pública é atribuição exclusiva da Administração Pública. A execução das desapropriações e servidões abarca o procedimento de desapropriação ou servidão, o pagamento das custas e o ajuizamento de ações judiciais (art. 29, VIII e IX Lei nº 8.987/1995)]

VII – zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e

VIII – captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

2.b) Encargos de execução do serviço (art. 25, Lei nº 8.987/1995)

A concessionária precisa prestar o serviço público que lhe foi delegado.

No desempenho desse mister, a concessionária responderá pelos prejuízos que vier a causar ao concedente, aos usuários ou a terceiros. Essa responsabilidade não é de modo algum atenuada pela fiscalização nem pela falta de fiscalização por parte do concedente (art. 25, caput, Lei nº 8.987/1995).

A concessionária pode contratar terceiros para que estes realizem atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço público delegado; pode também contratar terceiros para projetos associados (art. 25, § 1º, Lei nº 8.987/1995).

Essas contratações, é bom ter em vista, são de direito puramente privado, envolvem a concessionária e os terceiros que ela contrata, não mantendo nenhuma relação com o concedente (art. 25, § 2º, Lei nº 8.987/1995).

Devem, porém, essas contratações, manter harmonia com as normas do serviço público concedido (art. 25, § 3º, Lei nº 8.987/1995).

2.c) Responsabilidade civil da concessionária

Acabamos de aprender que a concessionária responderá pelos prejuízos que vier a causar ao concedente, aos usuários ou a terceiros (art. 25, caput, Lei nº 8.987/1995).

Essa responsabilização da concessionária funciona de maneira peculiar.

A responsabilidade da concessionária perante seus usuários e perante terceiros é objetiva, quer dizer, independe de demonstração de dolo ou culpa. Para configurar a responsabilidade objetiva, basta demonstrar o nexo de causalidade entre o ato e o dano, pouco importando a intenção do agente.

Para a maioria dos juristas, a responsabilidade da concessionária é primária; porém, em face do esgotamento de sua capacidade financeira, o concedente responde subsidiariamente (responsabilidade secundária).

2.d) Encargos de garantias em contratos privados

Acabamos de ver que a concessionária pode contratar terceiros para que realizem atividades do serviço público delegado.

Ora, a concessionária também pode contratar financiamentos e mútuos onerosos, então a Lei nº 8.987/1995 coloca requisitos para que tais contratos não prejudiquem a prestação do serviço público.

O que é um financiamento?

Um financiamento é um empréstimo bancário com finalidade declarada. Se você for ao banco e pedir um dinheiro emprestado, sem ter obrigação de aplicá-lo em algo específico, você estará pedindo um empréstimo. Se for ao banco e pedir um dinheiro para comprar uma casa, e tiver a obrigação de aplicar esse dinheiro nessa casa (o tal do financiamento imobiliário), aí você estará pedindo um financiamento.

Então, se a concessionária for ao banco e pedir um dinheiro para algo específico da prestação do serviço público, ela estará pedindo um financiamento.

De acordo com o art. 28 da Lei nº 8.987/1990, “nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.”

Os “direitos emergentes”, grosso modo, são as vantagens advindas da concessão: as tarifas a serem pagas pelos usuários e outras receitas e recursos que advirão da prestação do serviço público pela concessionária.

A concessionária não pode “prometer” tantos direitos emergentes a ponto de inviabilizar a prestação do serviço público. É isso o que o art. 28 disse.

E nos contratos de mútuo oneroso?

Aqui a gente tem que primeiro saber o que é mútuo oneroso.

Mútuo oneroso é um instituto de direito civil (arts. 586 a 592 do Código Civil 2002, para ser exato). Vamos ver se consigo explicar o que é sem entrar em conceitos como bem fungível, mutuante, mutuário, “mútuo feneratício”. Claro que vou simplificar, mas nosso tema é serviço público, não é direito civil, certo?

Vamos lá.

No mútuo oneroso, a concessionária vai ao banco, pede um dinheiro emprestado sem assumir obrigação de gastá-lo com isso ou aquilo, e devolve o dinheiro com juros um mês depois ou mais tarde, em parcelas ou de uma vez.

É o mesmo que cotidianamente entendemos como empréstimo, mas, se o Código Civil dissesse isso, que graça haveria?

Nas explicações, eu falei de “banco” porque habitualmente são “bancos” que emprestam dinheiro. Na verdade, pode ser qualquer pessoa jurídica ou física.

Só existe aí uma questiúncula do tamanho do mundo.

Quando se trata deveras de uma instituição financeira (um banco, por exemplo), os juros não têm limite. A instituição financeira pode cobrar juros altos, de 200% ao ano. Quando praticado por instituição financeira, o mútuo vem chamado de “mútuo feneratício.”

Novamente, que graça haveria em dizer “empréstimo bancário”?!?!?!

Agora uma comprovação de que, “sob a égide da Constituição Cidadã”, instituições financeiras têm mais liberdade individual do que indivíduos: quando quem pratica o mútuo não é uma instituição financeira, aí o mútuo oneroso vem chamado de “mútuo oneroso” e tem como limite de juros anuais a taxa Selic (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), atualmente em 6%.

Liberdade econômica e livre iniciativa? Só para instituições financeiras. Na ordem constitucional de 88, tão democrática, os indivíduos tem total liberdade dentro dos limites da lei.

Espero que eu tenha conseguido dizer o que é um mútuo. Se você quiser o juridiquês da coisa, recomendo o excelente “O contrato de mútuo no direito brasileiro”, de Caio Diniz Fonseca. Mas deixe isso para depois. Agora, preste atenção no que vou dizer:

Em mútuos onerosos de longo prazo, a concessionária pode ceder ao mutuante (quem empresta o dinheiro) uma parcela dos créditos operacionais futuros desde que satisfaça todas as exigências do art. 28-A da Lei nº 8.987/1995, reproduzidas abaixo:

(…)

I – o contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante terceiros;

II – sem prejuízo do disposto no inciso I do caput deste artigo, a cessão do crédito não terá eficácia em relação ao Poder Público concedente senão quando for este formalmente notificado;

III – os créditos futuros cedidos nos termos deste artigo serão constituídos sob a titularidade do mutuante, independentemente de qualquer formalidade adicional;

IV – o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança e receber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária o faça, na qualidade de representante e depositária;

V – na hipótese de ter sido indicada instituição financeira, conforme previsto no inciso IV do caput deste artigo, fica a concessionária obrigada a apresentar a essa os créditos para cobrança;

VI – os pagamentos dos créditos cedidos deverão ser depositados pela concessionária ou pela instituição encarregada da cobrança em conta corrente bancária vinculada ao contrato de mútuo;

VII – a instituição financeira depositária deverá transferir os valores recebidos ao mutuante à medida que as obrigações do contrato de mútuo tornarem-se exigíveis; e

VIII – o contrato de cessão disporá sobre a devolução à concessionária dos recursos excedentes, sendo vedada a retenção do saldo após o adimplemento integral do contrato.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, serão considerados contratos de longo prazo aqueles cujas obrigações tenham prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos.

Ufa!

Essa certamente foi uma das maiores postagens do blog. A concessão de público pode ser um assunto bem mais complicado do que parece ser. Sorte sua que você pode contar com os textos abaixo: