Licitação de concessões

Quando um ente federativo deseja conceder serviços públicos, não pode simplesmente ir lá e conceder; precisa antes executar três passos.

Os três passos são:

  1. encontrar ou criar legislação autorizativa da concessão dos serviços públicos;
  2. publicar ato de justificativa da concessão;
  3. realizar licitação para selecionar a concessionária.

1) Antes da concessão: autorização legal

Os entes federativos só podem conceder os serviços públicos previstos como passíveis de concessão por suas respectivas legislações, incluindo a CF88, as constituições estaduais e as leis orgânicas (estas dos Municípios e do Distrito Federal) (art. 2º, caput, Lei nº 9.074/1995).

Assim, quando um prefeito pensa em conceder a exploração de um serviço público a um particular, primeiro ele precisa conferir se existe autorização legislativa.

Decretos — e demais atos regulamentares — não podem sozinhos autorizar concessões.

Suponhamos seja o serviço de vias rurais.

O prefeito precisa conferir se a CF88 autoriza a concessão deste serviço público; ou se a constituição estadual tem essa autorização; ou a lei orgânica municipal (a “constituição da cidade”, por assim dizer); ou uma lei municipal.

Se o prefeito não encontrar autorização nessa legislação, ele não poderá publicar um decreto que faça as vezes de legislação autorizativa.

O prefeito precisará obrar com seus correligionários para ter uma lei municipal autorizativa da concessão aprovada pela Câmara dos Vereadores, ou uma emenda à lei orgânica municipal.

Há exceções?

Claro!

Os serviços públicos de saneamento básico e limpeza urbana podem ser concedidos mesmo que legislação nenhuma preveja a concessão. Isso porque a Lei nº 9.074/1995, no caput do art. 2º, autorizou nacionalmente a concessão desses serviços públicos sem necessidade de legislação específica.

2) Após a autorização legal: ato de justificativa da concessão

O fato da legislação autorizar a concessão de um serviço público de forma alguma obriga que o ente federativo explore esse serviço público através de concessão.

O ente federativo pode optar pela exploração direta do serviço público. Ou pode optar de fato pela concessão.

Se quiser a concessão, então, uma vez encontrada a autorização legal para a concessão, porém antes de realizada a licitação, o ente federativo precisa justificar a concessão, mostrando que é a melhor alternativa para a exploração do serviço público no momento (art. 5º, Lei nº 8.987/1995).

A justificativa toma a forma de um ato formal, que deve ser publicado contendo:

  1. a demonstração da conveniência da concessão;
  2. o objeto, a área e o prazo da concessão.

A quem cabe a elaboração e publicação desse ato de justificativa?

Sai-se a lei com a nebulosa expressão: “Poder concedente.” Deduzo daí que quem publica esse ato é a autoridade máxima do ente público que realiza a concessão.

Como, via de regra, o ente público que realiza uma concessão é um ente federativo, cabe o ato de justificativa ao ocupante do assim chamado posto de “Chefe do Poder Executivo”, qual seja o Presidente da República, o Governador de Estado, o Governador Distrital ou o Prefeito Municipal, podendo ser que qualquer deles delegue a tarefa a um ministro ou secretário, os quais (temos esperança) terão auxílio de uma equipe capaz de demonstrar que a concessão é a melhor alternativa do que a exploração direta do serviço público a ser concedido.

O ato de justificativa não é uma formalidade inconsequente.

A “teoria dos motivos determinantes” faz com que o ato de justificativa vincule a concessão a ser realizada.

O ato de justificativa converte-se em importante documento de controle da concessão. Todos os motivos alegados no ato de justificativa devem ser verdadeiros e plausíveis, porque, caso não verificados quando da concessão de fato, podem ser arguidos como razões para a anulação da concessão.

Não se trata, portanto, de uma justificativa genérica, no estilo “Eu autorizo a concessão porque acho uma boa ideia”, mas de estudo bem elaborado e fundamentado, demonstrando que a Administração Pública tem razões verdadeiras e plausíveis para acreditar na concessão como melhor alternativa do momento para a exploração de determinado serviço público.

É isso que tem acontecido na realidade?

Tenho sérias dúvidas. Mas você pode consultar alguns atos de justificativa e ver o formato deles na realidade:

3) Após o ato de justificativa: licitação

Concessões e permissões sempre requerem licitação prévia (art. 175, CF88).

A Lei nº 8.987/1995 regulamenta assim o mandamento constitucional:

Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

Para Maria Sylvia Di Pietro, em sua obra Direito administrativo, este requisito constitucional, o qual se encontra regulado pelo preceito infraconstitucional, bloqueia qualquer hipótese de dispensa de licitação, mas admite inexigibilidade se demonstrada a inviabilidade da competição.

Modalidades de licitação

A concessão é realizada através de licitação na modalidade concorrência, admitida a modalidade leilão em dois casos:

  1. privatização de pessoas jurídicas controladas diretamente ou indiretamente pela União, simultaneamente com a outorga de nova concessão (art. 27, Lei nº 9.074/1995);
  2. geração, transmissão e distribuição de energia elétrica (art. 8º, Lei nº 12.783/2013).

Nem sempre precisa haver concessão

Para haver concessão, sempre tem de haver autorização legal e quase tem de haver licitação (pode haver inexigibilidade, lembre-se).

Nem sempre precisa haver concessão.

Há serviços públicos que não precisam ser concedidos nem permitidos para que sejam desempenhados por agentes privados. Esses serviços estão no art. 2º, §§ 2º e 3º da Lei nº 9.074/1995, e você pode estudá-los no tópico “‘A princípio’, então ‘porém’…” de “Concessões de serviço público: guia definitivo”.

(Preciso rever os títulos dos tópicos das postagens… “A princípio, então, porém”… de onde tirei isso?!)

Características do edital licitatório de concessão

O edital licitatório de concessão precisa apresentar total adesão à legislação, mormente o art. 175 da CF88 e as Leis nº 9.987/1995 e nº 9.074/1995.

O edital é dividido em três partes principais:

  • as regras do certame, com requisitos de participação, garantias, datas de inscrição, datas de resultado, datas de recursos, critérios de julgamento;
  • o termo de referência, com a descrição pormenorizada do objeto da concessão;
  • a minuta do contrato, contendo todas as cláusulas do acordo que o concedente firmará com o vencedor da licitação.

Conteúdos essenciais do edital de licitação de concessões

O art. 18 da Lei nº 8.987/1995 traz um conjunto extenso de conteúdos essenciais ao edital. Por mais que me desgoste copiar o texto da lei, esse é um momento em que isso é a melhor solução:

Art. 18. (…)

I – o objeto, metas e prazo da concessão;

II – a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

III – os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;

IV – prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

V – os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;

VI – as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

VII – os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;

VIII – os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

IX – os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;

X – a indicação dos bens reversíveis;

XI – as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

XII – a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;

XIII – as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;

XIV – nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;

XV – nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização; e

XV – nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;

XVI – nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.

As regras do certame

Um edital de licitação de concessões deve trazer as regras do certame, ou seja, as diretrizes para que os agentes privados se inscrevam e disputem o objeto licitado.

Veremos agora as principais regras.

a) Inversão das fases de habilitação e julgamento se previstas no edital

Nas licitações, a fase de habilitação dos participantes costuma vir antes do julgamento das propostas.

Porém, a Lei nº 8.987/1995 (art. 18-A) permite a inversão dessa ordem, com o julgamento vindo antes da habilitação, desde que o edital da licitação de concessão preveja expressamente essa inversão.

A vantagem é que a inversão da ordem simplifica a habilitação.

Na inversão da ordem, primeiro é realizado o julgamento das propostas, com a classificação dos concorrentes da melhor para a pior proposta.

Passo seguinte, é aberto o invólucro de habilitação do melhor classificado. Estando ele habilitado, ele é declarado vencedor, sem necessidade de conferir a habilitação dos demais.

Caso contrário, estando ele desabilitado, passa-se ao próximo concorrente na ordem de classificação, até encontrar um que seja habilitado.

Proclamado o vencedor, o concedente adjudica-lhe o objeto da licitação nas condições do edital e ambos, concedente e concessionária, assinam o contrato.

b) Critérios de julgamento e desclassificação de propostas e participantes

As licitações de concessões possuem critérios peculiares, determinados pela Lei nº 9.987/1995, diferentes dos critérios das demais licitações, determinados pela Lei nº 8.666/1993.

Há três tipos de critérios: os simples, os técnicos, os combinados e os obrigatórios.

Os critérios simples (art. 15, I, II) são os seguintes:

  • vence o licitante disposto a cobrar a tarifa mais barata pelo serviço público; ou
  • vence o licitante disposto a pagar o maior valor ao concedente em troca do direito de exploração do serviço público.

Os critérios técnicos (art. 15, IV, V, VI e VII, combinados com o § 2º) são os seguintes:

  • vence o licitante com a melhor proposta técnica pelo preço fixado no edital (sem mais nem menos);
  • vence o licitante com a melhor e mais barata proposta técnica;
  • vence o licitante que combine a melhor proposta técnica com o maior pagamento ao concedente em troca do direito de exploração do serviço público;
  • vence o licitante que, em um primeiro momento, apresentou a melhor proposta técnica e, em um segundo momento, mantendo a proposta técnica, apresentou a melhor oferta de pagamento ao concedente em troca do direito de exploração do serviço público.

Os critérios técnicos exigem que o edital traga os parâmetros e as exigências da formulação de propostas técnicas, para que sejam elas organizadas das melhores às piores.

Os critérios combinados (art. 15, I, II, III e VII, em combinação com § 1º) consistem em combinar duas das três alternativas abaixo:

  1. vence o licitante disposto a cobrar a tarifa mais barata pelo serviço público;
  2. vence o licitante disposto a pagar o maior valor ao concedente em troca do direito de exploração do serviço público;
  3. vence o licitante que, em um primeiro momento, apresentou a melhor proposta técnica e, em um segundo momento, mantendo a proposta técnica, apresentou a melhor oferta de pagamento ao concedente em troca do direito de exploração do serviço público.

Como você pode ver, os critérios combinados são a possibilidade de combinar os dois critérios simples e com um dos critérios técnicos.

Os critérios combinados exigem que o edital traga regras e fórmulas de avaliação econômico-financeira das propostas dos licitantes.

Finalmente, existem dois critérios obrigatórios.

Os demais critérios — os simples, técnicos ou combinados — devem existir no edital, mas podem ser escolhidos pelo concedente.

Os critérios obrigatórios necessariamente precisam constar do edital e necessariamente precisam ser integralmente usados pelo concedente na licitação.

São três os critérios obrigatórios:

  1. exequibilidade e compatibilidade financeira das propostas: o concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com o edital (§ 3º, art. 15, Lei nº 8.987/1995);
  2. privilégio nacional: em igualdade de condições, o concedente preferirá empresas brasileiras a empresas estrangeiras (§ 4º, art. 15, Lei nº 8.987/1995);
  3. independência de subsídios públicos: o concedente desclassificará propostas cuja viabilização dependa de vantagens e subsídios públicos não franqueados a todos os concorrentes, definidas as vantagens e os subsídios da forma mais ampla possível (art. 17, Lei nº 8.987/1995).

Participantes da licitação de concessão

Via de regra, participam das licitações de concessões pessoas jurídicas de direito privado (empresas). Porém, podem participar também consórcios empresariais e empresas estatais.

a) Participação de consórcios empresariais

Consórcios empresariais somente podem participar de licitação de concessão se o edital houver previsto expressamente a participação deles (exigência do inciso XIII do art. 18 da Lei nº 8.987/1995).

Além dessas autorização genérica, há os requisitos do art. 19 da Lei nº 8.987/1995:

  • os consorciados precisam haver subscrito um compromisso público ou particular de constituição do consórcio — caso o consórcio vença o certame, antes da celebração do contrato, a empresa líder do consórcio deverá ou registrar o consórcio tal e qual consta neste compromisso, ou, havendo previsão editalícia, cumprir a exigência do art. 20 da Lei nº 8.987/1995, constituindo empresa para a assinatura do contrato;
  • um dos consorciados deve ser apontado como empresa líder, a qual ficará responsável perante o concedente, com as demais empresas consorciadas respondendo solidariamente;
  • cada consorciado deve apresentar individualmente os documentos exigidos pelos incisos V e XIII do art. 18 da Lei nº 8.987/1995;
  • as mesmas empresas não podem participar da licitação em mais de um consórcio ou individualmente.

b) Participação de empresas estatais

Empresas estatais podem participar de licitações para concessão ou permissão de serviços públicos, desde que o façam em igualdade de condições com as empresas privadas.

Trata-se de uma possibilidade aberta pela Lei nº 8.987/1995.

Tendo esta possibilidade em vista, a Lei nº 9.074/1995 (art. 32) previu que a empresa estatal participante de licitação de concessão ou permissão, pode contratar terceiros, por dispensa de licitação, quando precisar, para compor sua proposta, colher preços de bens e serviços de terceiros, bem como assinar pré-contratos.

Perceba que não se trata de dispensa de licitação para a contratação de concessionária. Trata-se de dispensa de licitação para que empresas estatais firmem pré-contratos e colham preços. A empresa estatal precisa participar da licitação da concessão, em igualdade com as demais, se quiser tornar-se concessionária.

Não existe hipótese de dispensa de licitação para outorga de concessão.

c) Participação de autor ou responsável por projeto básico ou executivo

É comum que uma empresa interessada em participar de uma licitação de concessão contrate um profissional para elaboração de projeto básico ou executivo. Esse profissional pode participar direta ou indiretamente tanto da licitação quanto da execução do objeto licitado.

Imagine uma rodovia concedida com execução de obra pública. Uma das empresas interessadas podem contratar uma empresa de engenharia para a elaboração do projeto básico e executivo da pista e das cabines de pedágio.

Essa empresa de engenharia pode participar da licitação, mesmo que concorra contra uma empresa para a qual ele elaborou o projeto básico e executivo. Pode também ser contratada pela empresa vencedora para a execução dos projetos (art. 31, Lei nº 9.074/1994).

Acesso à informação

De acordo com os arts. 21 e 22 da Lei nº 8.987/1995, atos relativos à licitação ou à concessão precisam ficar acessíveis aos interessados e a qualquer pessoa.

São exemplos de atos relativos à licitação ou à concessão:

  • certidões de atos, contratos, decisões e pareceres;
  • estudos, investigações, levantamentos;
  • projetos de obras, despesas e investimentos.

Depois da licitação

Vem o contrato. A vencedora da licitação assina com o concedente um contrato, sobre o qual você aprende em “Contratos de concessão”.