Contratos de concessão

Um aspecto dos contratos públicos é que são fortemente influenciados pela legislação. A legislação costuma obrigar que os contratos públicos tragam uma série de disposições.

Estudaremos as disposições da Lei nº 8.987/1995 que influenciam os contratos de concessão.

1) Cláusulas essenciais

As cláusulas essenciais constam do art. 23 da Lei nº 8.987/1995. A maioria delas comporta certa densidade normativa, conectando-se a outros dispositivos da norma. Mencionarei essas conexões, remetendo para textos que minudenciam a regulação.

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I – ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

Conecta-se ao art. 6º, estudado em “Tarifas, qualidade e satisfação: parâmetros para concessões.”

III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

Conecta-se aos arts. 9º a 13, também estudados em “Tarifas, qualidade e satisfação: parâmetros para concessões.”

IV – ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

Conecta-se aos arts. 9º a 13, também estudados em “Tarifas, qualidade e satisfação: parâmetros para concessões.”

V – aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

Conecta-se aos arts. 29, 31 a 34, estudados em “Encargos do concedente e da concessionária” e “Reorganização administrativa e financeira da concessionária.”

VI – aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

Conecta-se aos arts. 9º a 13, estudados em “Tarifas, qualidade e satisfação: parâmetros para concessões.”

VII – à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

Conecta-se aos arts. 3º e 30.

VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

IX – aos casos de extinção da concessão;

Conecta-se aos arts. 35 a 39, estudados em “Extinção de concessões.”

X – aos bens reversíveis;

Os bens reversíveis são indicados no edital, por força do art. 18, X e XI, assunto estudado em “Licitação de concessões.”

XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

Conecta-se aos arts. 29, VIII e IX; 33, § 1º; 35, § 3º; 36; 37; 38, §§ 4º e 5º.

XII – às condições para prorrogação do contrato;

XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Cláusulas essenciais adicionais

As cláusulas essenciais que terminamos de estudar são obrigatórias para os contratos das duas modalidades de concessão: concessões precedidas de execução de obra pública e concessões não precedidas de execução de obras públicas.

A Lei nº 8.987/1995, porém, prevê no parágrafo único do art. 23 as cláusulas essenciais adicionais, obrigatórias apenas aos contratos das concessões precedidas de execução de obra pública.

Os contratos das concessões precedidas de execução de obra pública precisam trazer:

  • os cronogramas físico-financeiros da execução da obra prévia à concessão;
  • as garantias das obrigações assumidas em razão da execução dessas obras.

2) Cláusulas facultativas

É opcional que o contrato trate de solução privada de conflitos e de subconcessões.

Solução privada de conflitos (art. 23-A, Lei nº 8.987/1995)

O contrato de concessão poderá prever mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, dentre elas a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Subconcessões (art. 26, Lei nº 8.987/1995)

Na subconcessão, a concessionária converte-se em sub-concedente, delegando a concessão a um agente privado (a subconcessionária).

Para haver subconcessão:

  • o contrato precisa prever os termos da subconcessão;
  • a concessionária precisa obter prévia e expressa anuência do concedente para que possa efetivar a subconcessão;
  • a subconcessionária deve ser selecionada através de concorrência pública;

A subconcessionária, uma vez selecionada, sub-roga-se a todos direitos e todas obrigações da sub-concedente, conforme estiver estipulado no contrato desta última com o concedente.

3) Transferência de encargos em concessões

Os contratos de concessão de serviços públicos são  intuitu personae, incumbidos à concessionária a execução do serviço público concedido.

Os encargos de uma concessão podem ser transferidos por transferência da concessão ou por transferência do controle da concessionária, ambas reguladas pelo art. 27 do Lei nº 8.987/1995.

Transferência da concessão

Também chamada cessão, a transferência da concessão ocasiona a completa substituição da atual concessionária por uma nova concessionária.

A Lei nº 8.987/1995, no art. 27, exige somente a prévia anuência do concedente, sob pena de caducidade da concessão.

Os estudiosos do direito administrativo enxergam aí uma inconstitucionalidade. Como pode a lei exigir licitação para selecionar a concessionária original, exigir licitação para selecionar a sub-concessionária, e não exigir licitação para que um novo agente privado simplesmente assuma o lugar da concessionária original?

Todavia, até hoje o Poder Judiciário não teve oportunidade de julgar uma questão desse tipo, fazendo a questão permanecer no âmbito da simples especulação.

Transferência de controle societário

Na transferência de controle societário, a concessionária continua a mesma, mas seus sócios mudam. Também requer a anuência do concedente, sob pena de caducidade da concessão.

Requisitos comuns

As condições para transferência da concessão e transferência de controle societário são a anuência do concedente, o atendimento às exigências de capacidade técnica, a idoneidade financeira, a regularidade jurídica e fiscal e o cumprimento de todas as cláusulas do contrato em vigor.

Para ocorrer, porém, nenhuma das modalidades de transferência precisa estar prevista no contrato de concessão.

Prazos de permissões e concessões

O instrumento de concessão é o contrato administrativo. Aplica-se, a este contrato, tudo quanto dispõem a Lei nº 8.666/1993 e, de forma subsidiária, a Lei nº 8.987/1995.

Os contratos de concessão não podem ser firmados por prazo indeterminado. Todavia, não se lhes aplica o art. 57 da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual os contratos administrativos duram tanto quanto os créditos orçamentários (cerca de um ano).

O que sustenta economicamente a concessão, afinal, não é o crédito orçamentário, mas a cobrança de tarifas.

Então, as concessões podem durar mais de um ano, desde que respeitados os prazos máximos que a Lei nº 9.074/1995 (art. 1º, § 2º) fixou para algumas concessões.

As delegações de estações aduaneiras e outros terminais alfandegários podem durar até 25 anos, prorrogáveis por mais 10 anos.

As delegações de geração de energia elétrica podem durar até 30 anos, prorrogáveis por igual período. Porém, os contratos de delegação de geração de energia elétrica anteriores a 11 de dezembro de 2003 podem durar até 35 anos, prorrogáveis por mais 20 anos.

Nos demais casos, a prorrogação é possível e seus termos devem figurar em cláusula essencial (art. 23, XII, Lei nº 8.987/1995).

Textos de estudo: um a um

Você pode fazer um estudo organizado, produtivo e completo do tema concessões de serviço público seguindo os textos abaixo: