Reorganização administrativa e financeira da concessionária

Quando a concessionária sai dos trilhos e isso afeta negativamente a prestação do serviço público, o concedente pode escolher entre promover a assunção de controle da concessionária por seus financiadores ou intervir diretamente na administração da concessionária.

1) Assunção do controle da concessionária por seus financiadores e garantidores

A assunção do controle da concessionária por seus financiadores e garantidores está regulada pelo art. 27-A da Lei nº 8.987/1995.

Ela parte da iniciativa dos financiadores e garantidores da concessionária.

Na assunção do controle da delegatária por seus financiadores e garantidores, a concessionária, em razão de dificuldades administrativas financeiras, tem seu controle assumido temporariamente por seus financiadores e garantidores, que buscam reestruturá-la financeiramente e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.

São financiadores, por exemplo, empresas que emprestaram dinheiro para que a concessionária realizasse investimentos na prestação do serviço público, fossem eles aluguéis, equipamentos ou capital de giro. Um exemplo de garantidor é o fiador das obrigações assumidas pela concessionária diante de seus financiadores.

Financiadores e garantidores têm o maior interesse em que o serviço público continue a ser prestado com qualidade, a concessionária continue a ser remunerada em virtude disso, caso contrário, eles podem ficar sem receber o dinheiro deles e ter prejuízos financeiros vultosos.

Formas de assunção de controle

Existem duas formas:

  • a administração temporária; e
  • o controle temporário.

Estudaremos os três aspectos comuns a essas duas formas (finalidades e requisitos, exigências, e obrigações); depois, estudaremos as diferenças.

Semelhança nº 1. Finalidade e requisitos

A assunção do controle tem cinco requisitos simultâneos:

  • primeiro, ter a finalidade única de reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços;
  • segundo, os financiadores e garantidores não podem ter vínculo societário com a concessionária;
  • terceiro, a iniciativa dos financiadores, que precisam pedir ao concedente que autorize a assunção do controle;
  • quarto, a autorização do concedente;
  • quinto, o respeito aos termos com que o contrato define a assunção do controle pelos financiadores e garantidores.

Semelhança nº 2. Exigências aos financiadores e garantidores

Para que autorize o pedido dos financiadores e garantidores, o concedente deve exigir que financiadores e garantidores demonstrem regularidade jurídica e fiscal.

Por outro lado, o concedente pode exigir ou não que financiadores e garantidores apresentem atestados de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal vinculadas ao serviço público concedido.

Semelhança nº 3. Obrigações da concessionária durante a assunção de controle

A assunção de controle da concessionária pelos financiadores e garantidores não altera em nada as obrigações da concessionária perante concedente, usuários e terceiros.

Os financiadores e garantidores não se responsabilizam por tributação, encargos e ônus, sanções, obrigações e compromissos com terceiros.

Diferenças entre administração temporária e controle temporário

A administração temporária e o controle temporária são duas formas de financiadores e garantidores assumirem o controle temporária da concessionária.

Seja uma ou outra forma, tudo o que expliquei até o momento se aplica a ambas.

Falarei agora das diferenças.

O controle temporário é relativamente mais simples. Financiadores e garantidores assumem o controle da concessionária por meio da propriedade resolúvel de ações e cotas que satisfaçam o art. 116 da Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976). Em linhas bem gerais (pois não é nosso foco aprender sobre direito societário), isso significa que os financiadores e os garantidores conseguem a propriedade temporária (“resolúvel”) de ações e cotas que lhes tragam a condição de controladores da concessionária.

A administração temporária é relativamente mais complicada, porque tem um procedimento sem paralelo no mundo corporativo, sendo regulada por completo pela Lei nº 8.987/1995 e existindo apenas no “mundo das delegações de serviço público”.

Na administração temporária, não há a propriedade resolúvel de ações e cotas. Em lugar disso, o concedente outorga poderes aos financiadores e garantidores para que administrem temporariamente a concessionária.

O concedente outorga os seguintes poderes a financiadores e garantidores:

  • indicação de membros do Conselho de Administração à eleição pela Assembleia Geral de Acionistas (no caso das sociedades anônimas, regidas pela Lei nº 6.404/1976) ou indicação dos administradores (no caso das demais sociedades empresariais);
  • indicação dos membros do Conselho Fiscal à eleição pelos acionistas ou quotistas, em assembleia geral;
  • veto de qualquer proposta feita a acionistas ou quotistas que possa prejudicar os objetivos da administração temporária;
  • outros poderes necessários à administração temporária.
  • Por quanto tempo dura a assunção do controle?

Só há uma certeza: não dura para sempre.

Na hora de determinar por quanto tempo dura o controle ou a administração temporária, a Lei nº 8.987/1995 deu uma aula magna de anfibiologia, determinando que “O Poder Concedente disciplinará sobre o prazo da administração temporária” (art. 27, § 6º).

Fica, então, a critério do bom senso saber se cinco anos, dez anos, de assunção de controle é algo temporário ou não.

2) Intervenção em permissões e concessões

O concedente pode intervir em uma concessionária, assumindo gestão do serviço público que fora concedido.

É uma possibilidade regida pelos arts. 32 a 34 da Lei nº 8.987/1995.

Veja como e quando isso acontece.

Quem intervém em quem ou no quê

Na intervenção, o concedente intervém na gestão que a concessionária faz do serviço público concedido.

Objetivo da intervenção

É promover a adequação da prestação do serviço público e o cumprimento de normas contratuais, legais e regulamentares.

Decreto de intervenção

A intervenção tem início com a publicação do decreto de intervenção. Consequentemente, no caso das intervenções federais, a decretação da intervenção é ato privativo do Presidente da República.

E nos Estados? Aí é ato privativo dos governadores.

E nos Municípios? Ato privativo dos prefeitos.

E no Distrito Federal? Ato privativo do governador do Distrito Federal.

No setor de energia elétrica, porém, as intervenções são realizadas pela ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), sem necessidade de decreto do Presidente da República, por força da Lei nº 12.767/2012.

O decreto de intervenção precisa tratar no mínimo dos seguintes assuntos:

  • quem é o interventor;
  • qual o prazo da intervenção;
  • quais os objetivos da intervenção;
  • quais os limites da intervenção.

Apuração

Iniciada a intervenção, o concedente tem 30 dias para instaurar um processo administrativo de apuração e 180 dias para encerrá-lo.

O processo administrativo serve para a comprovação das justificativas da intervenção e apuração de responsabilidades, com contraditório e ampla defesa dos acusados.

Anulação da intervenção

Três ocorrências podem provocar a anulação da intervenção:

  1. desrespeito dos prazos de 30 ou 180 dias;
  2. não comprovação das justificativas da intervenção;
  3. comprovação de abuso do concedente.

Anulada a intervenção, a administração do serviço público retorna à concessionária, sem prejuízo de direitos de indenização.

Continuidade ou extinção da concessão após a intervenção

Uma vez instaurada, a intervenção mais dia menos dia termina, então a concessão pode ser extinta ou continuada.

Caso seja continuada, o interventor presta contas e responde pelo que houver feito de errado, e o serviço público retorna à administração da concessionária.

Textos de estudo: um a um

Você pode fazer um estudo organizado, produtivo e completo do tema concessões de serviço público seguindo os textos abaixo: