Extinção de concessões

As formas de extinção das concessões estão listadas nos incisos I a VI do art. 35 da Lei nº 8.987/1995:

  • advento do termo contratual, ou reversão
  • encampação
  • caducidade
  • rescisão
  • anulação
  • falência e extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual

Efeitos gerais da extinção

Existem efeitos que são comuns a todas as formas de extinção. São esses efeitos gerais que estudaremos neste tópico. Na sequência, estudaremos cada forma de extinção, com seus efeitos e suas peculiaridades.

São dois os efeitos gerais:

  1. retorno dos bens reversíveis, direitos e privilégios ao concedente;
  2. retorno da responsabilidade pela execução do serviço público ao concedente.

Extinta a concessão, retornam ao concedente todos todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos à concessionária pelo edital e contrato (art. 35, § 1º, Lei nº 8.987/1995).

Os bens reversíveis constam discriminados no contrato. São bens fortemente ligados ao serviço prestado, como locomotivas, trilhos e estações de embarque em uma concessão de transporte metroviário.

Extinta a concessão, também retorna ao concedente a responsabilidade pela execução do serviço público (art. 35, §§ 2º e 3º, Lei nº 8.987/1995).

Deve o concedente, então, proceder levantamentos, avaliações e liquidações dos bens reversíveis, dos direitos e privilégios que para si retornam; deve, ainda, ocupar as instalações e usar os bens reversíveis inerentes à prestação do serviço público.

Advento do termo contratual (art. 35, I, Lei nº 8.987/1995)

De agora em diante veremos cada forma de extinção de concessão, começando pelo advento do termo contratual.

Vamos lá.

Advento do termo contratual é uma maneira de dizer fim do prazo de vigência do contrato.

Encerrado o contrato, o concedente indeniza a concessionária pelas parcelas de investimentos em bens reversíveis que não tenham sido amortizadas ou depreciadas durante a vigência do contrato (art. 36, Lei nº 8.987/1995). Para isso, o concedente antecipa-se ao encerramento contratual, realizando o levantamento dos valores e pagando a indenização (art. 35, § 4º, Lei nº 8.987/1995).

É uma forma de extinção natural, de pleno direito, por decurso do prazo, sem necessidade de avisos recíprocos entre concedente e concessionária. Aliás, é algo previsto no contrato, sem surpresas.

Todas as demais formas de extinção acontecem antes do advento do termo contratual.

Encampação (art. 35, II, Lei nº 8.987/1995)

O concedente retoma o serviço público por motivo de interesse público.

A razão de interesse público é discricionária, o concedente precisa demonstrar que existem razões de interesse público que justifiquem a encampação, seja para que o serviço público volte a ser prestado pelo concedente ou para que o serviço público passe a ser prestado mediante uma concessão completamente diferente da atual.

Falta de qualidade da prestação do serviço público não justifica encampação. Se o serviço público concedido estiver sendo prestado com baixa qualidade, o concedente extinguirá a concessão por meio de caducidade.

Combinando os arts. 35, § 4º, 36 e 37 da Lei nº 8.987/1995, surge um passo a passo da encampação:

  • o primeiro passo é a aprovação de uma lei específica autorizando a encampação;
  • o segundo passo é o pagamento de indenização à concessionária;
  • o terceiro passo é simultânea extinção da concessão e a retomada do serviço público pelo concedente.

A indenização paga à concessionária corresponde às parcelas de investimentos em bens reversíveis que não tenham sido amortizadas ou depreciadas durante a vigência do contrato (art. 36, Lei nº 8.987/1995). Para isso, o concedente antecipa-se ao encerramento contratual, realizando o levantamento dos valores e pagando a indenização (art. 35, § 4º, Lei nº 8.987/1995).

Não costuma haver indenização por lucros cessantes, que seria baseada em uma estimativa do lucro que a concessionária obteria com a execução do contrato até o termo final.

Não encontrei exemplos contemporâneos de encampação. O melhor que achei foi um julgado de 1970, quando a encampação ainda acontecia por decreto, disponível na biblioteca digital da FGV (Fundação Getúlio Vargas). A leitura vale a pena apenas como curiosidade, porque a dinâmica ali representada não é válida sob a legislação atual.

Caducidade (art. 35, III, Lei nº 8.987/1995)

Diante do descumprimento do contrato, o concedente deve:

  • promover a caducidade da concessão; ou
  • aplicar sanções contratuais ou administrativas contra a concessionária.

A caducidade é, das duas, a medida mais drástica que o concedente deve tomar em relação à concessionária que descumpre o contrato no todo ou em parte (art. 38, Lei nº 8.987/1995).

Perceba que a aplicação de um dos corretivos é um ato vinculado: diante da inexecução total ou parcial do contrato, o concedente precisa punir a concessionária. Porém, a escolha de um dos dois corretivos é um ato discricionário: o concedente pode optar pela caducidade em lugar de uma sanção, ou por uma sanção em lugar de uma caducidade.

Há ainda outro aspecto importe: apenas algumas situações permitem a caducidade. Elas estão elencadas no § 1º do art. 38 da Lei nº 8.987/1995:

Art. 38. (…)

§ 1º. (…)

I – o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

II – a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

III – a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV – a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V – a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

VI – a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

A decretação da caducidade requer as formalidades previstas nos §§ 2º a 5º do art. 38 da Lei nº 8.987/1995.

Inicialmente, o concedente avisa a concessionária dos problemas e coloca prazo para que sejam sanados.

Em persistindo os problemas, o concedente instaura um processo administrativo em que comprova os problemas e calcula a indenização devida à concessionária.

Encerrado o processo administrativo, o concedente decreta a caducidade.

A indenização devida à concessionária pode ser paga antes ou depois da decretação da caducidade. Geralmente vem decretada depois, caso em que são deduzidos do valor da indenização os valores de multas contratuais. Se o valor das multas ultrapassar o valor da indenização, o concedente descontará o remanescente das garantias e, se ainda não bastar, usará as vias judiciais.

Caducidade como ato vinculado

Vimos que a escolha da caducidade é uma decisão discricionária do concedente.  Contudo, há uma hipótese em que a caducidade advirá de ato vinculado. Está na Lei nº 8.987/1995:

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

Realizada a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do concedente, este deve promover a caducidade da concessão, sem a possibilidade de optar por aplicação de sanções contratuais e administrativas.

A transferência da concessão ou do controle societário da concessionária estão explicadas no tópico “3) Transferência de encargos em concessões” de “Contratos de concessão”.

Responsabilidade perante terceiros

A caducidade exime o concedente de “qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária” (art. 38, § 6º, Lei nº 8.987/1995).

Rescisão (art. 35, IV, Lei nº 8.987/1995)

A rescisão é uma medida que a concessionária pode tomar quando verifica que o concedente descumpre o contrato da concessão.

A concessionária precisa ingressar com uma ação judicial pedindo a rescisão do contrato com a alegação de descumprimento do contrato pelo concedente.

Em razão do princípio da continuidade (e da previsão expressa no parágrafo único do art. 39 da Lei nº 8.987/1995), a concessionária não pode interromper a prestação do serviço público, nem paralisá-lo ou prejudicar sua qualidade, enquanto aguarda a decisão judicial transitada em julgado concedendo a rescisão.

Imagine o tamanho desse abacaxi: se de fato o concedente descumpre o contrato, e considerando que uma ação judicial demora pelo menos cinco anos em primeira instância, a concessionária precisará aturar o concedente todo esse tempo, ou até mais, se houver recurso.

Porém, se houver previsão no contrato, a ação judicial pode ser substituída por um mecanismo privado de solução de conflitos (arbitragem, por exemplo) (art. 23-A da Lei nº 8.987/1995).

Comparando encampação, caducidade e rescisão

Existem aspectos que facilitam a diferenciação entre essas formas de extinção. Você pode diferenciar encampação, caducidade e rescisão pelos motivos, ato administrativo, indenizações e autorização legislativa:

1. Encampação:

  • motivo: interesse público;
  • ato administrativo: discricionário;
  • indenização: paga antes do encerramento do contrato;
  • autorização legislativa: necessária.

2. Caducidade:

  • motivo: inexecução do contrato pela concessionária;
  • ato administrativo: discricionário, exceto se não houver anuência do concedente antes da transferência da concessão ou do controle societário da concessionária;
  • indenização: paga no curso do processo;
  • autorização legislativa: desnecessária.

3. Rescisão:

  • motivo: inexecução do contrato pelo concedente;
  • ato administrativo: não há ato administrativo, pois a rescisão é praticada por iniciativa da concessionária;
  • indenização: apenas se houver determinação judicial;
  • autorização legislativa: não há autorização legislativa, mas apenas ocorre rescisão após sentença judicial transitada em julgado.

Você também pode diferenciar essas três formas de extinção com base em outras nuanças.

Na encampação, a extinção também produz a retomada do serviço pelo concedente, mas por motivo de interesse público.

Na caducidade, a extinção produz a retomada do serviço pelo concedente, por inexecução total ou parcial do contrato pela concessionária.

Na rescisão, a extinção produz o encerramento do contrato (e posterior retomada do serviço público pelo concedente), por descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente.

Outras modalidades de extinção

Os incisos V e VI do art. 35 da Lei nº 8.987/1995 preveem formas de extinção que não são detalhadas no texto legal.

Essas formas são:

  • a anulação;
  • a falência e a extinção da empresa concessionária;
  • o falecimento e a incapacidade do titular de empresa individual.

A anulação pressupõe a invalidade do contrato em virtude de ilegitimidade. Pode acontecer depois da assinatura do contrato ou durante a licitação. Seus efeitos são ex tunc (retroativos) e a anulação acarreta a responsabilização de quem lhe deu causa.

Em contraste, a caducidade e a encampação pressupõem a validade do contrato.

Portanto:

  1. o contrato assinado em decorrência de licitação fraudulenta é inválido e deve extinto através de anulação;
  2. o contrato assinado em decorrência de licitação lícita é válido e pode ser extinto através de caducidade ou encampação.

A falência ou a extinção da empresa concessionária, assim como o falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual, configuram uma última forma de extinção da delegação. Elas implicam a extinção da concessão de pleno direito, automaticamente, com o retorno do serviço ao concedente, que poderá providenciar nova delegação.

Textos de estudo: um a um

Você pode fazer um estudo organizado, produtivo e completo do tema concessões de serviço público seguindo os textos abaixo: