Permissão: isso existe?

Primeiro, veremos como a permissão pode ser compreendida como uma modalidade delegação de serviço público. Depois, discutiremos esse posicionamento.

1) Permissão como modalidade de delegação

Em “Modalidades de delegação de serviço público”, vimos que a delegação de serviço público vem sendo tradicionalmente repartida em quatro modalidades:

  1. autorização;
  2. parceria público-privada;
  3. concessão;
  4. permissão.

Estudamos as três primeiras; chegou a hora da última.

Características essenciais das permissões

Ainda naquele texto sobre modalidades de delegação de serviço público, vimos as características essenciais da permissão, as quais reproduzo abaixo:

  1. a permissão sempre é precedida de licitação, em qualquer modalidade;
  2. é celebrada com pessoa física ou jurídica;
  3. é uma delegação a título precário, por tempo indeterminado;
  4. é firmada por contrato administrativo de adesão, em virtude de determinação expressa da Lei nº 8.987/1995;
  5. possibilidade de revogação unilateral do contrato pelo delegante.

Gosto de mencionar as características das permissões apontadas por Maria Di Pietro em “Parcerias na Administração Pública”:

  1. admissão de pessoa física ou jurídica;
  2. vínculo unilateral e precário;
  3. contrato por adesão;
  4. prazo indeterminado;
  5. nenhum investimento exigido da permissionária nem reversão de bens à Administração Pública;
  6. tarifa como única remuneração da permissionária.

Regulação

A permissão está prevista pelo art. 175 da CF88 e regulada pelas Leis nº 9.074/1995 e nº 8.987/1995.

Da Lei nº 8.987/1995, mencionam expressamente de permissões os seguintes dispositivos:

  • art. 1º, IV: conceito de permissão;
  • art. 3º: fiscalização, igual às concessões;
  • art. 5º: preparação da licitação, igual às concessões;
  • art. 6º: serviço adequado, igual às concessões;
  • art. 16: exclusividade, igual às concessões;
  • art. 18, XVI: termos do contrato de adesão, exclusivo das permissões;
  • art. 40: termos do contrato de adesão, exclusivo das permissões;
  • art. 41: regulação das concessões de radiodifusão, igual às concessões.

Conceito, instrumento e contradição

A permissão é definida pelos seguintes dispositivos da Lei nº 8.987/1995:

Art. 2º. (…)

IV. permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Vejamos primeiramente os elementos centrais do inciso IV do art. 2º:

“delegação (…) da prestação de serviços públicos”: a prestação é uma modalidade de delegação de serviço público, em que o permissor (ente federativo) detém a titularidade e delega a execução do serviço à permissionária (agente privado).

“a título precário”: sem garantias e prazos.

“mediante licitação”: a permissão admite qualquer modalidade de licitação, enquanto a concessão exige licitação na modalidade concorrencial.

“à pessoa física ou jurídica”: a permissão admite pessoa física ou jurídica, mas não consórcios de pessoas jurídicas, enquanto a concessão admite apenas pessoas jurídicas, mesmo em consórcio.

Tudo ótimo até vermos o elemento central do art. 40: a permissão “será formalizada mediante contrato de adesão”.

Percebeu a contradição?

O instrumento de permissão é o contrato administrativo de adesão. Aplica-se, a este contrato, tudo quanto dispõem a Lei nº 8.666/1993 e, de forma subsidiária, a Lei nº 8.987/1995.

A contradição da Lei nº 8.987/1995 está em determinar que a permissão seja realizada mediante um contrato administrativo ao mesmo tempo em que caracteriza este contrato como precário e revogável unilateralmente.

Ora, nenhum contrato pode ser precário e revogável unilateralmente.

Um contrato é um ato bilateral que só pode ser revogado conforme as regras de contrato administrativo da Lei nº 8.666/1993 e as regras contidas no contrato. Essas regras afastam a precariedade e possuem critérios rígidos para a revogação unilateral pelo ente público que fez a permissão.

Logo, existe uma contradição quando a legislação caracteriza a permissão como uma delegação precária de serviço público firmada mediante um contrato. Se a delegação é precária, não pode ser firmada mediante contrato; se é firmada mediante contrato, não pode ser precária.

Permissão de serviço público e permissão de uso de bem público

Tenho avisado que o vocabulário de delegação de serviço público é uma armadilha. Cheguei a organizar um “Vocabulário de delegação de serviço público”.

Para adicionar complicação, além da permissão de serviço público, existe a permissão de uso de bem público.

Porém, são institutos jurídicos totalmente diversos, podendo haver confusão porque ambos são chamados de permissão.

A permissão de serviço público, que estamos estudando agora, é uma modalidade de delegação de serviço público.

A permissão de uso de bem público não é uma modalidade de delegação de serviço público nem tem relação com prestação de serviço público.

A permissão de uso de bem público é realizada por ato administrativo, discricionário e revogável, e permite, por exemplo, a montagem de banca de jornais e revistas em uma praça pública.

A querela das indenizações

Contraditório ou não, o fato é que a Lei nº 8.987/1995 caracteriza o contrato de permissão como precário e revogável unilateralmente pela Administração Pública.

Daí começa a querela das indenizações: a precariedade e a revogabilidade, posto que conhecidas de antemão pela permissionária, dispensam a Administração Pública do pagamento de indenização em caso de revogação unilateral?

Há quem responda com uma afirmação. Se o contrato é precário, então a permissionária, ao aceitar a permissão, concordou com o risco de sair de mãos abanando no caso de uma revogação unilateral pela Administração Pública.

Mas há também quem responda com uma sonora negativa.

Via de regra, o permissionário não terá direito à indenização porque se pressupõe em uma permissão que ele não realize nenhum investimento. Porém, em realizando investimentos por exigência do contrato, será indenizado proporcionalmente em caso de revogação unilateral. Trata-se, afinal, de um contrato: precário ou não, o justo é que em um contrato uma das partes indenize a outra quando cancela o contrato.

Parece justo o dever de indenização, caso contrário a Administração Pública poderia espoliar as pessoas através de permissões.

2) Permissão não existe no ordenamento jurídico

Se você repassar as diferenças entre permissões e concessões, verá que são tênues e os dois institutos praticamente se igualam.

Aliás, Carvalho Filho, reconhecido administrativista, esteve no início dessa ideia, defendendo a unificação de autorização e permissão em “Autorização e permissão: a necessidade de unificação dos institutos” (Revista do MP-RJ, n. 16, p. 117-130, jul./dez. 2002).

Atualmente, a tese evoluiu, e a defesa da unificação de autorização, permissão e concessão ganha cada vez mais corpo, dadas as semelhanças entre os três institutos.

Na monografia “O instituto da permissão de serviços públicos no atual ordenamento jurídico brasileiro” (2004), defendida perante o Instituto Serzedello Corrêna do TCU (Tribunal de Contas da União), Noemia Naomi Matayoshi levou a discussão para as concessões e permissões.

Noemia chegou a conclusões interessantes, as quais me permito resumir um tanto livremente abaixo:

a) concessão e permissão compartilham a mesma natureza jurídica de contrato administrativo;

b) compartilham o mesmo objeto (delegação de serviço público), devendo a concessão ser preferida para delegações de maior porte;

c) possuem delegatários de naturezas diferentes, pois a permissão aceita pessoas físicas, mas a concessão só aceita pessoas jurídicas, porém, escreve Noemi, essa diferença não tem relevância “porquanto há divergência jurisprudencial sobre quem seriam precisamente esses delegatários diferentes”;

d) compartilham o vínculo de contrato bilateral, uma vez que a precariedade da permissão não coexiste com a ideia de contrato;

e) compartilham a mesma forma de remuneração, pois a concessionária e a permissionária auferem remuneração da cobrança de tarifas;

f) compartilham o procedimento de outorga, pois ambas exigem prévia licitação e a exigência de licitação de concessões em modalidade concorrencial não tem relevância para diferenciá-las.

Conclusão final e, aliás, se assim posso dizer, mais minha do que de Carvalho Filho e Noemia Matayoshi, é que concessão e permissão são graus diferentes de um mesmo instituto.

Uma delegação de serviço público de menor porte, com objeto mais simples, teria menos garantias contratuais, poderia aceitar pessoas físicas como delegatários, assim como poderia usar um procedimento licitatório menos exigente do que a concorrência — terminaria, então, por ser chamada de permissão.

Uma delegação de serviço público de maior porte, com objeto mais complexo, teria mais garantias contratuais, restringiria os delegatários a pessoas jurídicas, exigiria uma licitação em modalidade concorrencial — terminaria, então, por ser chamada de concessão.

Dizer permissão ou concessão não assinala senão um grau de intensidade na delegação do serviço público, sem ocasionar diferenciação regulatória que justifique tratar cada qual como uma modalidade distinta de delegação de serviço público.

Digo mais: chego a pensar que parcerias público-privadas, concessões, permissões e autorizações são todos matizes de um só instituto: delegação de serviços públicos. As diferenças entre essas quatro modalidades constituem muito mais detalhes de gerenciamento do que conceitos jurídicos. É minha opinião.

Mais sobre serviço público

Permissão é um dos tópicos de estudo do serviço público. Outros são o conceito de serviço público, a classificação dos tipos de serviço público, as autorizações, as parcerias público-privadas, as concessões.

Você pode acessar um estudo estruturado de todos esses assuntos em “Serviço público: guia de estudo com exemplos reais.” (disponível a partir de 05/12/2018).

Um abraço e bons estudos!