Elementos do ato administrativo

Os elementos dos atos administrativos são componentes dele; podem ser essenciais ou acidentais.

Vimos em “Atributos e elementos do ato administrativo” que os atos administrativos são definidos por características, atributos e elementos.

Estudamos ali as características e os atributos. Agora, estudaremos os elementos.

Elementos essenciais e acidentais

Elementos essenciais devem existir para que um ato seja considerado ato administrativo.

São cinco os elementos essenciais:

  1. competência;
  2. finalidade;
  3. forma;
  4. motivo;
  5. objeto.

Qualquer ato praticado sem um desses elementos não pode ser ato administrativo.

Elementos acidentais são opcionais — mesmo na falta deles, um ato pode ser considerado como ato administrativo.

São três os elementos acidentais:

  1. encargo ou modo;
  2. condição;
  3. termo.

1) Elementos essenciais

1a) Competência

O servidor público que pratica um ato administrativo deve ser aquele indicado pela legislação como competente à prática daquele ato administrativo.

Um exemplo vale mais do que mil palavras: a CF88 determina que cabe ao Presidente da República decretar o estado de defesa (art. 84, IX). Perceba que o decreto é um ato administrativo. Quem deve praticar esse ato administrativo? O Presidente da República. O Presidente da Repúlica é o servidor público competente para a decretação do estado de defesa.

Imagine que José Afonso Hausschoffer, assistente administrativo do Ministério da Cultura, preocupado com a onda de violência noticiada por seu programa predileto de televisão, emita ele um decreto de estado de defesa.

O ato do José é um ato administrativo?

Não, pois a CF88 determinou que quem deve praticar esse ato administrativo é o Presidente da República através de um decreto.

Finalizado o exemplo, que tal uma definição de competência?

Competência é o poder que a norma legal ou infralegal comina a um servidor público para que este pratique certo ato administrativo.

Se você quiser uma definição “colada” na Lei nº 9.784/1999, então poderia dizer que a competência é o poder-dever irrenunciável que a norma legal ou infralegal atribuí a um servidor ou ente público (art. 11).

Competência primária e secundária

A competência primária vem estabelecida na CF88 ou em uma lei. A competência secundária vem estabelecida em norma infralegal.

Por exemplo: o Presidente da República pode criar órgãos públicos federais. Essa é uma competência primária, fixada no art. 84, VI, “a”, da CF88.

Digamos, então, que o Presidente da República emita um decreto de criação do Ministério da Alegria, para o qual ele nomeia um Ministro da Alegria com poderes para a nomeação de um Secretário da Alegria.

A competência para nomeação do Secretário da Alegria consta de um decreto, o qual é uma norma infralegal. Logo, quando o Ministro da Alegria nomeia o Secretário da Alegria, o Ministro usa a competência secundária.

Características da competência

A competência caracteriza-se como:

  • obrigatória, irrenunciável, intransferível e inderrogável: o servidor público não pode livrar-se das competências que lhe são trazidas pelo cargo público;
  • modificação restrita: apenas a norma que estabeleceu a competência pode modificá-la;
  • imprescritível e improrrogável: a passagem do tempo não altera a competência;
  • delegação ou avocação: um servidor público em cargo superior pode delegar competências deles aos ocupantes de cargos inferiores ou pode tomar para si (avocar) as competências dos ocupantes de cargos inferiores.

Uma questão talvez de interesse seja: como pode a competência ser intransferível, se ela pode ser delegada?

Isso pode porque delegação não é uma forma de alterar a competência. O que o servidor público delega é a prática do ato administrativo, jamais a competência do ato administrativo. A competência só pode ser alterada — passando do cargo superior para o cargo inferior — se for modificada a norma que definiu a competência.

Critérios de distribuição de competências entre os cargos públicos

A boa técnica administrativa requer critérios na definição das competências dos cargos públicos em um ente público.

Os critérios são:

  • matéria: o assunto da competência;
  • hierarquia: quanto mais altos os cargos, maiores as responsabilidade e mais abrangentes as competências;
  • lugar geográfico (território): havendo vários cargos iguais, normalmente a competência de cada um ficará circunscrita a uma localidade;
  • fracionamento: a competência pode ser fracionada entre diversos cargos para que nenhum fique sobrecarregado.

Publicidade da competência dos entes públicos

A Lei nº 9.784/1999, art. 16, bucava vencer a opacidade dos entes públicos, obrigando-os a publicar os locais de suas sedes, assim como as unidades e autoridades competentes em cada matéria (art. 16, Lei nº 9.784/1999).

Imagina, por exemplo, o Ministério da Agricultura. Onde fica a sede dele? Quais suas subdivisões, e quais as competências de cada uma dessas subdivisões? Quais os responsáveis por cada subdivisão, e quais as competências deles?

Tudo isso é importante porque eventualmente o cidadão pode precisar peticionar (fazer um pedido) para alguma repartição do Ministério da Agricultura e porque o cidadão tem o direito de compreender o funcionamento da Administração Pública.

Não tem sido uma tarefa fácil, porém, essa da Administração Federal explicar-se ao público.

Tome, por exemplo, o Ministério da Agricultura. Acessando este site em 03/01/2018, você percebe que o órgão se esforça para apresentar sua estrutura organizacional por meio de organogramas e buscadores de “Quem é quem.”

Além das dificuldades óbvias — falta de cultura de transparência, complexidade inerente aos entes públicos brasileiros –, acrescente o fator instabilidade: mudanças constantes de diretores, organogramas, nomenclaturas, quando não reformas ministeriais, marcadas por criação, aglutinação ou supressão de ministérios, e você começa a entender que, em parte, explicar a Administração federal é como enxugar gelo: você acaba de apresentar o funcionamento de um órgão, e ele muda.

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Delegação e avocação

A delegação e a avocação lidam com dois componentes da competência: a titularidade e o exercício.

A titularidade corresponde ao cargo público que uma norma aponta como competente por praticar o ato administrativo. A norma pode ser de hierarquia constitucional, legal ou infralegal.

O exercício é a prática do ato administrativo.

Na Administração Pública federal, delegação e avocação encontram-se reguladas pelos arts. 12 a 16 da Lei nº 9.784/1999, conhecida como “Lei do Processo Administrativo.”

Delegação

Na delegação, o servidor público transfere para outro o exercício da competência que lhe fora atribuída por uma norma, porém não transfere a titularidade.

Aliás, em nenhuma hipótese um servidor público pode transferir a titularidade, pois ela vem estabelecida em uma norma. Quem delega uma competência mantém-se seu titular, responsável por ela, porém transfere a incumbência de exercitá-la.

A delegação precisa ter alguma motivação, a qual pode ser uma circunstância técnica, social, econômica, jurídica ou territorial (art. 12, Lei nº 9.784/1999), não podendo haver delegação por capricho do administrador público.

Jamais se presume uma delegação.

O ato de delegação deve ser sempre formal e escrito, deve ser divulgado em meio oficial e deve apresentar os seguintes conteúdos (art. 14, §§ 1º a 3º, Lei nº 9.784/1999):

  • matérias e poderes delegados;
  • limites de atuação do delegado;
  • duração e objetivo da delegação;
  • recurso orçamentário cabível ao delegado, se houver;
  • ressalvas à delegação, se houver;
  • menção expressa à possibilidade de revogar a delegação a qualquer tempo.

É comum que os atos de delegação tragam em si a motivação, muitas vezes no preâmbulo, na forma de “Considerando isso… Considerando aquilo…”; ou, pelo menos, mencionem onde a motivação pode ser encontrada.

Todos os atos praticados pelo delegado devem mencionar sua qualidade de delegado e o ato de delegação.

Pode haver delegação entre servidores públicos de mesma hierarquia ou desprovidos de hierarquia entre si.

A Lei nº 9.784/1999, art. 13, determina que não podem ser objeto de delegação:

  • a edição de atos normativos;
  • a decisão de recursos administrativos;
  • as matérias de competência exclusiva.

Os juristas gostam de acrescentar que não podem ser objeto de delegação as competências de ordem política, exceto se houver previsão expressa na CF88.

Entes públicos e colegiados podem delegar competência?

Sim, podem. A competência dos entes públicos e dos colegiados funciona tal e qual vim explicando para os servidores públicos.

Os colegiados, porém, só podem delegar competência a seus presidentes (art. 12, parágrafo único, Lei nº 9.784/1999).

Avocação

A avocação assemelha-se à delegação, mas acontece apenas em um sentido: um superior traz para si a competência atribuída pela norma a um inferior hierárquico.

Lembre-se: a Lei nº 9.784/1999 admite a delegação entre servidores públicos (ou entes públicos) que não possuem vínculo hierárquico entre si. Essa possibilidade não existe para a avocação, a qual sempre ocorre entre servidores públicos (ou entes públicos) vinculados por hierarquia.

Há quatro condições para haver avocação (art. 15, Lei nº 8.784/1999):

  • vínculo hierárquico entre os envolvidos;
  • temporariedade;
  • motivação relevante e justificada;
  • não exclusividade da competência do inferior hierárquico.

A avocação não serve para a revogação de delegação.

Na delegação, o exercício da competência seguiu de um servidor público para outro, mesmo que não tivessem vínculo hierárquico, enquanto que, na avocação, a competência fluiu de um servidor público de hierarquia inferior para um servidor público de hierarquia superior.

Se quiser de volta as competências que delegou, o superior deve revogar a delegação. Se quiser, por outro lado, fazer o trabalho regular de um inferior, o superior deve avocar as competências deste.

1b) Finalidade

Outro elemento do ato administrativo, a finalidade é o resultado pretendido pela Administração Pública e esta finalidade só pode ser a satisfação do interesse público.

Eu costumava confundir finalidade com outros dois elementos do ato administrativo, o motivo e o objeto.

Eu superei essa confusão quando percebi que:

  • o motivo vem antes do ato administrativo, corresponde aos fundamentos de fato e de direito, é o porquê do agir da Administração;
  • a finalidade vem depoisdo ato administrativo, é o que a Administração deseja com seu agir.

Quando um ente público nomeia um candidato aprovado em concurso público, o ente público tem um motivo — preencher uma cargo público vago — e tem uma só finalidade: usar o cargo público para a satisfação do bem comum.

O objeto tem uma abrangência menor e imediata em comparação com a finalidade: o objetivo é o exato efeito jurídico pretendido pela Administração. Em contraponto, a finalidade tem uma abrangência maior e menos imediata: a realização do objeto permitirá satisfazer o bem comum.

Novamente, quando um ente público nomeia um candidato aprovado em concurso público, o ente público tem um objeto — o cargo público vago — e continua a ter uma só finalidade: usar o cargo público preenchido para a satisfação do bem comum.

O ato administrativo pode ter vários motivos e objetos — dar posse de cargo a um servidor, adquirir um veículo, construir um prédio –, mas deve ter apenas uma finalidade — satisfazer o interesse público.

1c) Forma

A forma é a exteriorização do ato administrativo e seu procedimento de formação.

(Juristas preferem dizer rito ao invés de procedimento.)

Em regra, a exteriorização do ato administrativo costuma ser textual: o ato administrativo típico é um texto escrito em estilo regulamentar.

Em certas ocasiões, porém, a exteriorização do ato administrativo pode ser falada (ordens cotidianas do superior aos subordinados), sinalizada através de luz (os semáforos) ou sinalizada através de desenhos (as placas de trânsito).

O procedimento (ou rito…) de formação corresponde às formalidades usadas na expressão da vontade da Administração Pública, tais como o tipo de norma (decreto, regulamento, ofício, etc.) e o nível de publicidade (jornal local, jornal nacional, website do ente público, etc.).

Todos os componentes formais de um ato devem ser estritamente essenciais e previstos em lei (art. 22, Lei nº 9.784/1999), o que evita a invenção de expedientes protelatórios.

Qual forma deve o servidor público escolher para a prática de um ato administrativo?

A escolha da forma de um ato administrativo na maioria das vezes é um ato discricionário. O servidor público deve primeiro consultar a legislação. Se esta houver prescrito uma forma, ele deverá preferi-la. Se não houver prescrito, o servidor poderá escolher a forma mais adequada.

Existem juristas que defendem que escolha da forma seja um ato vinculado: o servidor público apenas poderia adotar a forma prescrita na legislação. Mas essa ideia não tem validade, pois desconsidera o absurdo que seria a legislação conseguir prever uma forma para todos os atos administrativos. Na realidade, a legislação sequer consegue prever todos os atos administrativos, quanto mais a forma deles.

1d) Motivo

O motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, as razões que justificam sua prática.

O motivo revela — assim a esperança — a congruência entre outros dois elementos: o objeto e a finalidade.

Vinculação e discricionariedade do motivo

O motivo compõe-se de duas razões: as razões de fato e aquelas de direito.

As razões de direito tornam o servidor público competente para a prática do ato administrativo. Elas necessariamente constam de leis ou regulamentos, podendo constar da descrição das competências do cargo público.

As razões de fato justificam a prática do ato administrativo pelo servidor público. Elas podem ou não estar previstas em leis ou regulamentos. Quando estão previstas, tornam o ato vinculado: presente a razão de fato, deve o servidor praticar o ato administrativo.

Quando as razões de fato não estão previstas, ou estão previstas vagamente, tornam o ato discricionário: diante do caso concreto, o servidor público deve avaliar a conveniência e a oportunidade de praticar o ato administrativo.

Conceitos técnicos (invalidez, por exemplo) ou conceitos de experiência (bons antecedentes, por exemplo), podem afastar a discricionariedade, substituída, no primeiro caso, pelo parecer de um profissional e, no segundo, pelo bom senso.

Motivação

Motivo — acabamos de ver — é a razão de fato e de direito.

Motivação é a exposição do motivo em forma escrita, clarificando as razões de fato e de direito que levaram à prática do ato administrativo.

Não existe motivação implícita. Ela sempre é explícita.

A motivação pode ser prévia ou concomitante à expedição do ato administrativo, e pode exteriorizar-se de dois modos:

  1. contextual, no próprio ato administrativo, geralmente no cabeçalho, com o dizer “considerando tal lei e tal fato, decido tal coisa”;
  2. aliunde ou per relationem, alojada fora do ato administrativo, como em um parecer que o ato cita como seu fundamento, com o dizer “considerando o parecer número tal, decido tal coisa”.

Os atos administrativos requerem motivação quando exigida por lei. Para a Administração federal, os casos de exigência estão no art. 50 da Lei nº 9.784/1999, e são tão amplos que dificilmente se conceberá ato administrativo dispensado de apresentar motivação:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Lei nº 9.784/1999

Móvel

Celso Antônio Bandeira de Mello (“Curso de direito administrativo”) tem achado importante lembrar a todos de que, além de motivo, pode haver móvel, que é como ele chama a intenção, o propósito, a realidade subjetiva do servidor público que pratica o ato administrativo, em contraponto ao motivo, que é a realidade objetiva que fundamenta o ato administrativo, constituída de fato e direito.

Para Bandeira de Mello, a investigação do móvel do praticante do ato importa apenas para os atos discricionários.

Em meu modesto ponto de vista, a investigação do móvel demandaria um psicólogo ou um agente da polícia secreta, porque geralmente não temos segurança de nossa “realidade subjetiva” quando fazemos algo; mas… nunca se sabe… Então agora você está avisado de que existe o “móvel” do Bandeira de Mello.

Teoria dos motivos determinantes

A teoria dos motivos determinantes resume-se a uma afirmativa: quando a Administração apresenta a motivação de um ato administrativo, fosse obrigatória ou não essa apresentação, o ato administrativo valerá somente se os motivos de fato e de direito constantes da motivação forem existentes e verdadeiros.

1e) Objeto

O objeto é o efeito imediato e específico do ato administrativo. Identificá-lo permite responder para que serve determinado ato administrativo. Seja lá qual for a resposta, ela deverá conter um objeto lícito, possível, certo e moral.

Para a maioria dos estudiosos, objeto e conteúdo são sinônimos, mas há os que encontram dessemelhanças: objeto seria aquilo sobre o que recai o ato administrativo e conteúdo seria aquilo que o ato administrativo determina que aconteça. Por exemplo: a demissão do servidor é conteúdo do ato administrativo (o que ele determina fazer) e o vínculo do servidor com a Administração é o objeto (aquilo sobre o que incidirá o ato administrativo).

Particularmente, acho essas distinções sutis demais, mas, nas lides jurídicas, elas podem assumir algum valor.

2) Elementos acidentais do ato administrativo

Os elementos acidentais do ato administrativo são componentes opcionais de seu objeto. Um elemento acidental pode ser um encargo, uma condição, ou um termo:

encargo (também chamado modo), é um ônus imposto ao destinatário do ato administrativo: se descumprido, invalida o ato administrativo;

termo é uma cláusula que indica a data de término da eficácia do ato administrativo;

condição é uma cláusula que subordina o efeito do ato administrativo a ocorrência de evento futuro e incerto: pode ser suspensiva (o ato não surte efeito enquanto a condição não acontece) ou resolutiva (o ato perde efeito quando a condição acontece);

Dizem por aí…

A “taxomania” dos juristas tem conseguido distinguir os objetos dos atos administrativos em dois binômios: naturais vs. acidentais, vinculados ou discricionários.

Objeto natural ou objeto acidental

Quando um objeto possui um ou mais elementos acidentais, os juristas o chamam de objeto acidental.

Quando um objeto não possui nenhum elemento acidental, os juristas o chamam de objeto natural.

Objeto vinculado ou objeto discricionário

Um objeto vinculado vem previsto detalhadamente na lei, com ou sem elementos acidentais; um objeto discricionário, por outro lado, vem previsto vagamente na lei e admite a fixação de encargos, condições e termos.

Aonde ir agora?

Espero que você esteja aproveitando essa série sobre ato administrativo.

Pense que hoje você descobriu o móvel do Bandeira de Mello, algo que pode mudar a vida de qualquer pessoa.

Bom…

Se você veio seguindo a sequência cronológica de postagens, já estudou a diferença entre fato e ato administrativo, estudou também os atributos dos atos administrativos e agora terminou de estudar os elementos.

Prossiga seus estudos com os “Vícios do ato administrativo.”

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