Discricionariedade e controle dos vícios do ato administrativo

Discricionariedade não é arbitrariedade. Veja como essa distinção permite o controle administrativo e judicial dos atos discricionários.

Os atos administrativos podem ser vinculados ou discricionários — a diferença está em que, nos discricionários, a Administração pode realizar um juízo de conveniência e oportunidade, e a conclusão a que chegar é chamada de mérito administrativo.

Tendo isso em mente, eu lhe pergunto: num ato discricionário, todos os elementos são discricionários? Num ato vinculado, todos os elementos são vinculados?

A resposta é a seguinte:

  • os atos vinculados têm todos os elementos vinculados, isto é, definidos em lei ou regulamento;
  • os atos discricionários têm três elementos vinculados (competência, finalidade e forma) e dois elementos discricionários (motivo e objeto).

Há, porém, uma possibilidade da forma ser discricionária. Os atos discricionários podem ter forma discricionária quando a legislação silencia a esse respeito ou quando abre à Administração Pública a chance de optar entre praticar o ato de uma forma ou de outra, por exemplo: notificação por carta ou por e-mail.

Controle judicial do mérito administrativo

Exclusivamente os atos administrativos discricionários têm mérito administrativo.

Pode o Judiciário manifestar-se a respeito do mérito administrativo? Pode o Judiciário controlar o mérito administrativo?

Não.

O controle do mérito administrativo é um controle de oportunidade e conveniência, por isso apenas a Administração Pública pode realizá-lo e, quando o faz, pode revogar o ato administrativo, mas não pode anulá-lo porque a anulação é somente para atos administrativos insanavelmente viciados.

O Poder Judiciário, por outro lado, não pode usar a função jurisdicional para revogar ato administrativo; pode apenas anular atos administrativos insanavelmente viciados, se a Administração não o fizer.

Todavia, pode sim o Poder Judiciário verificar se a Administração respeitou os limites da discricionariedade; em verificando desrespeito, o Poder Judiciário pode anular o ato administrativo discricionário.

Lembre-se: discricionariedade não é arbitrariedade.

Se um servidor pode ser suspenso por até 90 dias, não apenas a gradação de dias, por parte da Administração, deve respeitar este lapso, como a gradação deve ter coerência com a infração cometida. Uma mesma Administração não pode suspender por três dias um servidor que esbofeteou um cidadão e suspender por 50 dias um servidor que entrou sem avisar no gabinete do Prefeito.

Concluindo: no controle dos atos vinculados, o Poder Judiciário pode manifestar-se a respeito de todos os elementos.

No controle dos atos discricionários, o Poder Judiciário pode manifestar-se somente a respeito dos elementos vinculados. Uma vez que o mérito administrativo não é um elemento vinculado, o Poder Judiciário não pode controlar o mérito administrativo.

Tudo sobre atos administrativos

  1. o que são atos e fatos administrativos;
  2. atributos e elementos dos atos administrativos;
  3. elementos dos atos administrativos;
  4. vícios do ato administrativo;
  5. classificação comum dos atos administrativos;
  6. classificação Hely Lopes Meirelles dos atos administrativos;
  7. extinção do ato administrativo;
  8. revogação, anulação e convalidação de atos administrativos;
  9. discricionariedade e controle dos vícios dos atos administrativos.