Contratos administrativos: aspectos gerais

Desvendando os arts. 54 a 80 da Lei de Licitações.

O que é um contrato?

Um contrato é um instrumento, verbal ou escrito, por meio do qual duas ou mais pessoas entram em acordo, geralmente para que façam ou deixem de fazer algo.

Os contratos conciliam interesses por meio da estipulação de direitos e deveres dos contratantes.

Na compra de uma casa, um dos contratantes (o vendedor) quer vender enquanto o outro contratante (o comprador) quer comprar — no contrato, o primeiro assume o compromisso de transferir a casa em troca do dinheiro, o segundo assume o compromisso de transferir dinheiro em troca da casa.

Condições essenciais de validade de qualquer contrato

As condições essenciais de validade de qualquer contrato são:

  • manifestação livre e espontânea da vontade das partes;
  • respeito às formalidades legais pertinentes com o objeto do contrato;
  • objeto lícito e possível;
  • capacidade das partes contratantes.

Negociação ou adesão?

As partes costumam negociar as cláusulas do contrato antes da assinatura, mas isso não é verdade para todos os contratos.

Há contratos desprovidos de prévia negociação.

São os chamados contratos de adesão, em que as partes não negociam as cláusulas.

Em um contrato de adesão, uma das partes adere às cláusulas oferecidas pela outra parte. Essa aderência, uma vez que de livre e espontânea vontade do aderente, é o quanto basta para que sejam os contratos de adesão considerados tão sinalagmáticos (isto é, bilaterais, contratuais) como aqueles precedidos de negociação.

Todos nós lidamos com contratos de adesão no cotidiano. São aqueles de serviços públicos essenciais, como telefonia, acesso à internet, energia elétrica e contas bancárias; também aqueles com escolas, na maioria das vezes.

O que são contratos administrativos?

Tal como o contrato privado, o contrato administrativo também consiste em um acordo de vontades, uma conciliação de interesses, porém, o contratante é a Administração Pública, enquanto o contratado é um agente privado, e o contrato se submete a um regime de predominância do direito público (art. 54, Lei nº 8.666/1993), o qual (esse regime) provoca uma assimetria entre os contratantes: a Administração Pública tem mais direitos do que o agente privado.

O predomínio do direito público significa, dentre outros aspectos que veremos em pormenores, que valem plenamente as previsões da Lei nº 8.666/1993 de cláusulas necessárias, exorbitantes e regras de formalização e eficácia, mesmo que não previstas expressamente no contrato.

Os juristas dizem que essa assimetria de poderes entre contratante e contratado existe por causa da supremacia e indisponibilidade do interesse público, <a rel="noreferrer noopener" aria-label="princípios fundamentais do direito administrativo princípios fundamentais do direito administrativo.

Desconheço se essa supremacia e indisponibilidade marca presença no direito de países reconhecidos pelo zelo do bem comum; também desconheço jurista que tenha traçado paralelo entre essa assimetria e os traços sociais peculiares a nós brasileiros.

Tais questões, por mais interessantes, não nos importam neste momento.

O que nos importa é saber que os contratos administrativos (além de terem predomínio do direito público sobre o privado) assemelham-se aos contratos de adesão.

O ente público divulga um edital regrando uma competição entre os interessados na assinatura de um contrato para o fornecimento de um objeto — anexo ao edital, consta um contrato a ser assinado pelo vencedor da competição.

Deixe-me tentar clarificar:

Um ente público, uma escola, quer contratar o fornecimento de alimentos aos estudantes (quer comprar merenda escolar). O ente público divulga um edital com regras para que empresas de alimentação manifestem seu interesse e, após uma competição igualitária, uma delas seja selecionada. Este edital traz no anexo o contrato que será assinado pela empresa vencedora. Funciona, portanto, como um contrato de adesão, pois não há uma fase de negociação entre o ente público e a empresa vencedora.

A singularidade dos contratos administrativos, então, pode ser sintetizada assim:

  1. uma das partes, a contratante, é a Administração Pública, e a outra, a contratada, é uma pessoa física ou jurídica privada;
  2. o direito público predomina na regulação dos contratos administrativos, suplementado pelo direito privado, produzindo uma assimetria em que a Administração Pública (contratante) tem poderes maiores do que o agente privado (contratado);
  3. o contrato administrativo pode ser visto como um contrato de adesão porque suas cláusulas são postas pela Administração Pública, não havendo uma negociação entre a Administração Pública e os agentes privados interessados na assinatura do contrato.

Condição essencial de validade do contrato administrativo

Além das condições essenciais de validade de qualquer contrato, o contrato administrativo tem outra condição de validade (art. 54, § 1º, Lei nº 8.666/1993): as cláusulas, as quais estipulam direitos, obrigações e responsabilidades, precisam estar redigidas em compatibilidade com o edital de licitação e a proposta do licitante vencedor.

Nas dispensas e inexigibilidades, as cláusulas contratuais precisam ter compatibilidade com o ato de autorização e com a proposta do licitante vencedor.

Regulação

Os contratos administrativos estão regulados prioritariamente pela Leis nº 8.666/1993 (contratos em geral nos arts. 54 a 80), nº 8.987/1995 (permissões) e nº 11.079/2004 (parcerias público-privadas).

Uma vez que tratamos de permissões e parcerias público privada em “Serviço público: estudo completo”, dessa vez focaremos na regulação constante dos arts. 54 a 80 da Lei nº 8.666/1993, a “Lei de Licitações.”

O que é objeto de contrato administrativo? Quais as categorias de objeto?

Todo contrato administrativo tem um objeto, correspondendo este à solução de uma necessidade da Administração Pública.

Se a necessidade é alimentação escolar, o objeto é o fornecimento de alimentos compatíveis com tal mister.

Se a necessidade é local de trabalho para os servidores públicos, o objeto de fornecimento talvez seja a reforma do prédio que funcione de sede do ente público em que os funcionários públicos trabalham.

Os objetos podem ser reunidos em categorias, as quais são os serviços, as edificações, os produtos e as delegações de serviço público.

Essas categorias de objetos de contratos administrativos também são chamadas, por alguns juristas, de espécies de contratos administrativos.

Espécie de contrato ou categoria de objetos, estudemos seus significados.

Nos contratos de serviço, a Administração contrata um agente privado que lhe preste um serviço. Por exemplo: serviço de faxina de prédios públicos.

Nos contratos de edificação, a Administração contrata a construção, a reforma, a fabricação, a recuperação ou a ampliação de uma edificação (art. 6º, I, Lei nº 8.666/1993).

Nos contratos de produtos, a Administração adquire produtos (material hospitalar, material escolar, equipamentos, gêneros alimentícios, dentre outros).

Nos contratos de delegação de serviços públicos, a Administração confere ao agente privado a execução de serviço público. Para compreender bem o assunto, consulte “Serviço público: estudo completo.”

Consórcios públicos e convênios não são contratos administrativos

Consórcios públicos são entes públicos da administração indireta originados de comum acordo por dois ou mais entes federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).

De fato, os entes federativos que criam o consórcio assinam um instrumento apelidado de contrato; porém, este contrato não tem nada a ver com o contrato administrativo firmado entre um ente público e um agente privado nos termos que estamos estudando neste texto.

Não há, por exemplo, a publicação de um edital com regras de concorrência para os interessados em formar consórcio; nem há a participação de um agente privado.

É chamado contrato, esse do consórcio, porque o hábito assim chama os acordos de vontades.

Para saber mais, consulte “O que são consórcios públicos?”.

Convênios também não são contratos administrativos. Convênios são uma espécie de transferência voluntária: um ente público repassa recursos financeiros para outro ente público ou para um agente privado. Por exemplo: a União firma convênios com Estados, repassando a estes últimos recursos financeiros para a construção de pontes nas zonas rurais.

Há duas diferenças entre convênios e contratos administrativos.

Nos convênios, os partícipes têm um interesse em comum: no exemplo acima, a construção de pontes interessa à União e aos Estados. Nos contratos, os interesses são distintos: o ente público quer construir uma ponte, a empresa de engenharia quer receber dinheiro em troca da construção da ponte.

Nos convênios, os recursos financeiros repassados continuam pertencentes ao ente público que os repassou, não se integrando ao patrimônio de quem os recebe.

Continuando o exemplo, os Estados precisam prestar contas do que tiverem feito com os recursos financeiros que lhes tenham sido repassados pela União para a construção de pontes.

Nos contratos, o dinheiro pago é integrado ao patrimônio de quem o recebe: a empresa de engenharia, uma vez recebido o dinheiro pela construção da escola, integra esse dinheiro a seu patrimônio, fazendo desse dinheiro o que bem entender, sem dever prestar contas ao ente público que a havia contratado para a construção da ponte.

A Lei de Licitações fala dos convênios no dispositivo que reproduzo abaixo; no momento, dado o escopo deste texto, é suficiente uma leitura atenta:

Art. 116. (…)

§ 1º. A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I – identificação do objeto a ser executado;

II – metas a serem atingidas;

III – etapas ou fases de execução;

IV – plano de aplicação dos recursos financeiros;

V – cronograma de desembolso;

VI – previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII – se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2º. Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3º. As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I – quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II – quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III – quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4º. Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5º. As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6º. Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.

Lei nº 8.666/1993

Características dos contratos administrativos

Estudaremos daqui em diante as oito principais características dos contratos administrativos:

  1. consenso;
  2. onerosidade e comutatividade;
  3. pessoalidade (intuitu personae);
  4. prévio processo administrativo (de licitação, dispensa ou inexigibilidade);
  5. publicidade;
  6. facultatividade;
  7. formalidade;
  8. obrigatoriedade da assinatura.

1. Consenso

Como acordo de vontades, o contrato administrativo depende da adesão voluntária da parte contratada aos termos da Administração Pública; não pode ser imposto unilateralmente pela Administração.

2. Onerosidade e comutatividade

Todo contrato administrativo gera ônus financeiro e as partes contratantes recebem compensações recíprocas.

Por exemplo: o contratado entrega os produtos e a Administração paga por eles.

3. Pessoalidade (intuitu personae)

É esperado que o contratado em pessoa execute o objeto do contrato administrativo. O contratado apenas pode subcontratar o objeto se houver cumulativamente:

  • autorização prevista expressamente no edital;
  • autorização prevista expressamente no contrato.

Ausente qualquer destes condicionantes, a subcontratação torna-se ilegal e pode justificar rescisão unilateral nos termos do art. 78, VI, da Lei nº 8.666/1993.

A subcontratação não elimina nem reduz a pessoalidade. Em havendo subcontratação lícita ou ilícita, o contratado continua responsável pelo bom cumprimento do contrato.

4. Prévio processo administrativo

A Administração, antes de firmar um contrato, realiza prévio processo administrativo, seja este de licitação, dispensa ou inexigibilidade.

5. Publicidade

A publicidade opera em três momentos da “vida” do contrato administrativo:

  • antes da contratação;
  • após a contratação;
  • a qualquer tempo.

A publicidade antes da contratação consiste na anexação da minuta do contrato ao edital de licitação. Essa publicidade não é exigida nas inexigibilidades e dispensas (art. 62, § 1º, Lei nº 8.666/1993).

A publicidade após a contratação consiste na publicação do resumo do contrato e seus aditamentos na imprensa oficial (o Diário Oficial da União, no caso dos entes federais) (art. 61, parágrafo único, Lei nº 8.666/1993).

A publicação após a contratação deve ocorrer em vinte dias contados do quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura.

Todos os contratos, derivados de licitação, dispensa ou inexigibilidade, precisam ser publicados uma vez assinados.

Essa publicação é condição para a eficácia do contrato.

Não havendo a publicação, o contrato não tem eficácia, não surte efeitos entre as partes nem perante terceiros.

Trata-se, porém, de uma condição suspensiva: assim que realizada, o contrato surte efeitos.

A publicidade a qualquer tempo é como um instrumento de cidadania: qualquer pessoa, participante ou não de licitação, interessado por qualquer motivo, pode obter cópia ou acesso ao contrato assinado, à minuta do contrato, aos aditamentos do contrato e ao processo de licitação em sua inteireza (art. 63, Lei nº 8.666/1993).

6. Facultatividade

Nem sempre a Administração Pública precisa redigir instrumento de contrato, sendo esse obrigatório apenas em alguns casos (art. 62, caput, §§ 2º e 4º, Lei nº 8.666/1993).

Os casos obrigatórios são as contratações decorrentes de licitações nas modalidades de concorrência e tomada de preços. Também são casos obrigatórios as inexigibilidades e as dispensas pelos preços compreendidos nestas modalidades.

Os casos facultativos são dois:

  1. aqueles não abrangidos pelas modalidades de contratação de concorrência e tomada de preços;
  2. aqueles cujos objetos, independente de valor ou modalidade de licitação, consistam em compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, sem resultar em obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

No casos facultativos, o instrumento de contrato pode ser substituído por:

  • carta contrato;
  • nota de empenho de despesa (preferido no dia a dia administrativo);
  • autorização de compra;
  • ordem de execução de serviço.

Aplicam-se, a esses instrumentos, as cláusulas necessárias previstas no art. 55 da Lei nº 8.666/1993. <link>

7. Formalidade

Os contratos administrativos são escritos, lavrados no ente público e ali arquivados com o processo originário; quando versam sobre direitos reais sobre imóveis (aqueles do art. 1.225 do Código Civil), são lavrados em cartório de notas e têm cópias arquivadas no ente público com o processo originário (arts. 60, caput, Lei nº 8.666/1993).

Vamos ver se consigo evitar que você se confunda com esse juridiquês:

  • os contratos são escritos: não podem ser verbais, devendo ser redigidos em português, habitualmente impressos para assinatura com caneta, mas cada vez mais deixados em formato eletrônico para assinatura digital;
  • os contratos são lavrados: é uma palavra esquisita, quer dizer que são produzidos no sentido material da palavra, isto é, redigidos, impressos, etc.;
  • os contratos são arquivados com o processo originário: todo contrato administrativo é precedido por um processo administrativo de aquisição, o qual começa com uma requisição, prossegue com os trâmites da contratação (licitação, dispensa, inexigibilidade, pareceres jurídicos, autorizações, etc.) e chega ao contrato — este é assinado e arquivado no mesmo processo.

O local de lavratura e arquivamento co contrato pode ser o ente público responsável pela contratação ou o cartório de notas (se o objeto do contrato for direito real de imóvel). Se arquivado no cartório de notas, por ter ali sido lavrado, uma cópia é extraída e arquivada no ente público. No ente público, o arquivamento é feito no mesmo processo administrativo instruído para a formalização do contrato.

E se o contrato não tiver sido escrito?

Nesse caso, o contrato será nulo, o que não exonerará a Administração Pública de pagar pelo que que houver sido executado nem o contratado de arcar com danos causados na execução (art. 60, parágrafo único, combinado com art. 59, Lei nº 8.666/1993).

Ótimo, vimos a regra. Agora, a exceção: contratos verbais são admitidos nas pequenas compras de pequeno pagamento, realizadas em regime de adiantamento (art. 60, parágrafo único, Lei nº 8.666/1993).

O que é pequeno pagamento? Pequeno pagamento é R$ 4 mil, ou, nos termos da lei, 5% da alínea “a” do inciso II do art. 23 da Lei nº 8.666/1993.

O que é regime de adiantamento? O regime de adiantamento é a disponibilização de dinheiro para que um servidor público adquira o objeto diretamente, em nome da Administração Pública. Requisito, além do valor, é que o objeto não tenha como ser licitado.

Atualmente, ao menos na administração federal, quase nunca são vistos contratos verbais em regime de adiantamento.

8. Obrigatoriedade da assinatura

É uma péssima ideia desistir de assinar um contrato com a Administração Pública.

Quando pretende fazer uma contratação, o ente público abre um processo administrativo de aquisição e os interessados se inscrevem para participar desse processo.

Esse processo pode seguir um procedimento de licitação (geralmente com plena concorrência entre interessados), dispensa (com uma concorrência mitigada), ou inexigibilidade (quando não há como haver concorrência).

Seja qual for o procedimento, o processo de aquisição termina com a adjudicação (atribuição) do objeto a um dos interessados.

Os art. 64 da Lei nº 8666/1993 faz com que, uma vez realizada a adjudicação, o interessado fique obrigado a assinar o contrato.

Por isso, o ente público convoca o interessado a assinar o contrato, estipulando prazo e condições para a assinatura no recinto do ente público ou para a retirada e posterior devolução do instrumento contratual.

O interessado pode pedir prorrogação do prazo de assinatura. O ente público pode ou não conceder a prorrogação, por igual período, devendo analisar a justificativa do interessado, assim como conveniência e oportunidade.

Caso o interessado não realize a assinatura, abrem-se duas possibilidades ao ente público: pode este revogar o processo de aquisição, ou, em havendo, pode convocar os próximos classificados para assinatura do contrato nas mesmas condições da proposta do primeiro colocado.

O primeiro colocado que, uma vez convocado, não realize a assinatura, sofre duas consequências. A primeira é a decadência de seu direito de assinar o contrato. A segunda é a punição prevista no art. 81 da Lei nº 8.666/1993, reproduzido abaixo:

Art. 81.  A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Esta punição não se aplica aos interessados que tenham sido convocado à assinatura devido à desistência do primeiro colocado e “que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço” (art. 81, parágrafo único, Lei nº 8.666/1990).

Contratos privados com a Administração Pública

Como prova de que nada pode ser complicado o suficiente, a Administração Pública também pode firmar contratos privados, regidos pelo direito privado.

Exemplos de contratos privados firmados por entes públicos constam dos incisos I e II do § 3º do art. 62 da Lei nº 8.666/1993, tais como locação imobiliária em que o ente público seja locatário, a contratação de seguro ou financiamento.

utros casos regidos predominantemente pelo direito privado também se incluem no rol, como o de serviços essenciais (energia, água, telefone, internet).

Nos contratos privados, a Administração Pública atua em quase igualdade com o particular. Só não é igualdade porque normas de direito público interferem nas obrigações de ambas as partes.

O contrato privado firmado pela Administração deve satisfazer as exigências de forma, procedimento, competência e finalidade previstas no direito público e, no que couber, por força do art. 62, § 3º, I, Lei nº 8.666/1993, conter cláusulas necessárias (art. 55) e cláusulas exorbitantes (art. 58). Não constando essas cláusulas no instrumento do contrato, elas deixam de valer no contrato privado firmado pela Administração Pública.

As regras de formalização e publicidade, as quais viemos de estudar no presente texto, são também indispensáveis à validade do contrato privado firmado por ente público com agente privado.

Continue estudando contratos administrativos:

  1. conceito e aspectos gerais
  2. cláusulas comuns;
  3. cláusulas exorbitantes;
  4. execução do objeto;
  5. responsabilidade por inadimplemento de encargos trabalhistas;
  6. alterações (procedimentos da Lei nº 8.666/1993);
  7. recebimento provisório e definitivo do objeto;
  8. extinção dos contratos administrativos;
  9. sanções;
  10. Decreto nº 1.054/1994: procedimentos de alteração de contratos administrativos.

Imagem: Gabriele Munter, Jawlensky and Werefkin, 1908.