Cláusulas do contrato administrativo

São sete tipos, e você vai estudar seis deles agora.

Todos os seis estão previstos na Lei nº 8.666/1993:

  1. cláusulas de identificação (art. 61, Lei nº 8.666/1993);
  2. cláusulas de sujeição legal (art. 61, Lei nº 8.666/1993);
  3. cláusulas necessárias (art. 55, Lei nº 8.666/1993);
  4. cláusulas de garantia (art. 56, Lei nº 8.666/1993);
  5. cláusulas de vigência e duração (art. 57, Lei nº 8.666/1993);
  6. cláusulas compromissórias (jurisprudência).

Estudaremos as cláusulas acima no presente texto, tratando em separado do sétimo tipo de cláusula: as cláusulas exorbitantes.

Se você estiver interessado somente nas cláusulas exorbitantes, consulte “Cláusulas exorbitantes do contrato administrativo.”

Se estiver interessado em todas as cláusulas, estude o presente texto e depois estude o texto “Cláusulas exorbitantes do contrato administrativo.”

Obrigatoriedade das cláusulas

Todas as cláusulas previstas na Lei nº 8.666/1993 são obrigatórias, devendo constar nos contratos administrativos.

Se, por uma eventualidade, uma dessas cláusulas não constar do contrato, as partes contratuais prosseguirão obrigadas a cumpri-la, pois as cláusulas previstas na Lei nº 8.666/1993 são normas de direito público, não cabendo opção por segui-las ou não.

1. Cláusulas de identificação (art. 61, Lei nº 8.666/1993)

Esta cláusula confere identidade ao contrato, caracterizando as partes contratuais, o objeto contratual e os atos e processos administrativos originários.

Os elementos mínimos das cláusulas de identificação são os seguintes:

  • transcrição dos nomes das partes e, se houver, de seus representantes;
  • finalidade do contrato;
  • referência do ato que autorizou sua lavratura;
  • número do processo administrativo originário da contratação.

2. Cláusulas de sujeição legal (art. 61, Lei nº 8.666/1993)

O contrato precisa incluir uma cláusula em que as partes declaram sujeição dos contratantes à legislação de contratações administrativas e às cláusulas contratuais.

3. Cláusulas necessárias (art. 55, Lei nº 8.666/1993)

As necessárias são as cláusulas cuja ausência explícita no contrato provocam sua invalidação.

O melhor a fazer é estudar com atenção o dispositivo reproduzido abaixo:

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I – o objeto e seus elementos característicos;

II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII – os casos de rescisão;

IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; (–> Art. 77.  A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.)

X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 1º. (VETADO)

§ 2º. Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 desta Lei. (–> O § 6º do art. 32 trata de licitações internacionais.)

Lei nº 8.666/1993

Para Marçal Justen Filho, em Curso de Direito Administrativo, necessárias mesmo são apenas as cláusulas dos incisos I, II, III, IV e VII. As demais são dispensáveis, porque em sua ausência incidem normas gerais de direito contratual, ou facultativas, porque podem ser excluídas do contrato por vontade das partes.

Repare que nem todas as cláusulas necessárias são fixadas unilateralmente pela Administração Pública. O preço, por exemplo, e a garantia, dependem das propostas dos interessados.

4. Cláusulas de garantia (art. 56, Lei nº 8.666/1993)

A garantia é a forma de afiançar o cumprimento do contrato e facilitar o ressarcimento de prejuízos provocados pelo contratado.

Trata-se de uma cláusula facultativa, sujeita à discricionariedade da Administração Pública: o ente público pode ou não exigir garantia.

Caso exija, a garantia deve vir prevista no edital e no contrato.

Embora o ente público determine a exigência ou não de garantia, é direito do contratado optar por uma dentre as três modalidades de garantia previstas na legislação:

  • caução em dinheiro;
  • caução em títulos da dívida pública, emitidos estes últimos sob forma escritural, registrados em sistema centralizado de liquidação e custódia autorizado pelo Banco Central, e avaliados por seus valores econômicos segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Fazenda (transformado este Ministério em secretaria do Ministério da Economia em 2019);
  • seguro-garantia, sendo este um produto de empresas seguradoras destinado a assegurar o cumprimento integral do objeto do contrato em caso de inadimplência do contratado;
  • fiança-bancária, sendo esta um produto de empresas seguradoras destinado a pagar certo valor ao ente público contratante em caso de inadimplência do contratado.

A legislação também prevê regras para o valor da garantia, sua atualização e sua restituição ao contratado.

O valor da garantia é limitado a 5% do valor do contrato, ou 10% em contratações de grande vulto e complexidade, acrescido, em qualquer caso, do valor dos bens públicos que tiverem sido emprestados ao contratado para que este execute o contrato.

As regras de atualização do valor da garantia e sua restituição ao contratado são três:

  • o valor da garantia é atualizado quando alterado o valor do contrato;
  • garantias prestadas em dinheiro passam também por atualização monetária, evitando corrosão inflacionária;
  • a garantia é restituída ao contratante uma vez executado o contrato.

Durante a execução do contrato, a alteração da modalidade de garantia requer o acordo das partes contratantes.

Garantia de contrato e garantia de proposta

São garantias diferentes, ocorrem em momentos distintos da processo de aquisição pública e têm funções diversas.

A garantia de contrato, ou garantia contratual, é a que você está estudando agora. Ela é dada ao ente público contratante pelo licitante vencedor, por aquele que assina o contrato; seu objetivo é assegurar o cumprimento do contrato.

A garantia de proposta é apresentada antes da assinatura do contrato, durante o processo licitatório. Ela é apresentada por todos quantos desejem participar da licitação e tem duas funções:

  • assegurar a assinatura do contrato pelo licitante vencedor da licitação — caso este se recuse a assinar, o ente público promotor da licitação embolsa a garantia;
  • servir de parâmetro de qualificação econômico-financeira.

A garantia de proposta segue regras diferentes daquelas da garantia de contrato; apenas como exemplificação, a garantia de proposta é limitada a 1% do valor estimado do objeto de contratação, enquanto a garantia de contrato é limitada a  5% (contratos comuns) ou 10% (contratos de grande vulto).

5. Cláusulas de vigência e duração (art. 57, Lei nº 8.666/1993)

A vigência, ou duração, dos contratos administrativos precisa ser determinada no contrato; regra geral, equivale àquela dos respectivos créditos orçamentários.

Como os créditos orçamentários valem por um exercício de doze meses, os contratos administrativos duram em regra um exercício de doze meses.

Jamais é admitida a vigência contratual por prazo indeterminado. Falhando o edital ou o contrato em evidenciar a duração da contratação, vale a regra desta perdurar pela validade dos créditos orçamentários.

Há, porém, as exceções, sem as quais o direito administrativo perderia o encanto.

Projetos associados a metas do PPA (Plano Plurianual) podem ser prorrogados para além de doze meses, se houver interesse da Administração Pública e previsão da possibilidade de contratação no edital que originou a contratação.

A contratação de serviços contínuos também admite prorrogação, por períodos iguais e sucessivos, até um máximo de 60 meses, desde que haja interesse da Administração Pública e as prorrogações ocorram com preços e condições mais vantajosas em comparação com uma nova contratação.

Os contratos de aluguel de equipamentos e licenças de programas de informática podem durar até 48 meses após o início da vigência do contrato.

Finalmente, a critério da Administração Pública, podem ter vigência de até 120 meses os objetos previstos nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, os quais sintetizo abaixo:

  • possibilidade de comprometimento da segurança nacional, conforme decreto do Presidente da República após audiência do Conselho de Defesa Nacional;
  • padronização de material para as Forças Armadas, exceto materiais de uso pessoal e administrativo;
  • fornecimento de bens e serviços que parecer de comissão especialmente designada aponte como de alta complexidade tecnológica para a defesa nacional;
  • medidas de estímulo à inovação previstas nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973/2004.

As prorrogações deverão apresentar motivação e receber autorização da autoridade competente para a celebração do contrato.

A prorrogação é uma decisão discricionária; de forma alguma constitui direito do contratado ter o contrato prorrogado.

Retomada do cronograma de execução do contrato

Podem ocorrer, por um motivo ou outro, suspensões da execução do contrato. A este respeito, determina a Lei nº 8.666/1993 que, “ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.” (art. 79, § 5º).

6. Cláusulas compromissórias (jurisprudência)

A jurisprudência do STJ (Superior Tribunal de Justiça) entende que entes públicos com personalidade jurídica de direito privado podem usar cláusulas compromissórias em seus contratos administrativos.

Conforme consta na Lei nº 9.307/1996, “a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato” (art. 4º, caput).

Não encontrei jurisprudência que estenda este direito aos entes públicos de com personalidade jurídica de direito público.

Continue estudando contratos administrativos:

  1. conceito e aspectos gerais
  2. cláusulas comuns;
  3. cláusulas exorbitantes;
  4. execução do objeto;
  5. responsabilidade por inadimplemento de encargos trabalhistas;
  6. alterações (procedimentos da Lei nº 8.666/1993);
  7. recebimento provisório e definitivo do objeto;
  8. extinção dos contratos administrativos;
  9. sanções;
  10. Decreto nº 1.054/1994: procedimentos de alteração de contratos administrativos.

Imagem: Jose Gutierrez Solana, Cape in a Village, 1925-1930