Cláusulas exorbitantes

O que são e como funcionam.

As cláusulas exorbitantes formam um conjunto de prerrogativas legais da Administração Pública nos contratos administrativos.

São cláusulas de privilégio, correspondendo ao que os juristas nacionais chamam de prerrogativas de direito público.

Essa desigualdade entre as partes do contrato administrativo, em que o ente público contratante pode mais do que o agente privado contratado, dizem os juristas, realizaria na prática os princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público.

As cláusulas exorbitantes constam da Lei nº 8.666/1993:

  1. alteração unilateral (art. 58, I);
  2. rescisão unilateral (art. 58, II);
  3. fiscalização da execução do contrato (art. 58, III);
  4. aplicação de sanções (art. 58, IV);
  5. ocupação temporária de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais (art. 58, V);
  6. restrições à oposição, pelo contratado, da exceção do contrato não cumprido (art. 78, XV).

Passemos ao estudo de cada cláusula exorbitante.

1. Modificação unilateral (art. 58, I, Lei nº 8.666/1993)

O ente público pode modificar unilateralmente as cláusulas do contrato, sem depender da anuência do agente privado contratado.

A modificação unilateral não pode ser arbitrária, devendo o ente público fundamentá-la no interesse público, revelar motivação razoável, manter inalterada a natureza do objeto contratual e providenciar o restabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro do contrato (art. 58, § 2º, Lei nº 8.666/1993). 

Preenchidos tais requisitos, caso o contratado recuse a alteração unilateral, o ente público contratante poderá rescindir o contrato e responsabilizar o contratado pela rescisão.

As alterações unilaterais podem incidir em cláusulas regulamentares (também chamadas de execução ou de serviço), aquelas que definem como executar o contrato, assim como em quantidades e qualidades.

Unilateralidade mitigada

O § 1º do art. 58 da Lei nº 8.666/1993 prevê uma possibilidade do que podemos chamar de “unilateralidade mitigada”: o ente público contratante pode propor unilateralmente a alteração de cláusulas econômico-financeiras ou monetárias, porém só pode efetivar a alteração com a prévia e expressa concordância do contratado.

2. Rescisão unilateral (art. 58, II, Lei nº 8.666/1993)

O ente público contratante pode rescindir unilateralmente o contrato nas hipóteses do inciso I do art. 79 da Lei nº 8.666/1993, as quais se encontram elencadas nos incisos I a XII, e XVII do art. 78:

(…)

I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX – a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X – a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

(…)

XVII – a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

(…)

A unilateralidade da rescisão não dispensa a instauração de prévio processo administrativo, com contraditório e ampla defesa quando a causa da rescisão for imputada ao contratado.

3. Fiscalização do contrato (art. 58, III, Lei nº 8.666/1993)

O ente público tem o poder e o dever de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato.

Buscando viabilizar a fiscalização, o contratado manterá preposto, aceito pelo ente público, no local de execução do contrato, ou ficará sujeito à rescisão unilateral do contrato e sanções.

A fiscalização não elimina nem reduz a responsabilidade do contratado por danos que venha a causar a terceiros na execução do contrato, jamais podendo o contratado invocar a fiscalização para eximir-se da responsabilidade pela execução do contrato.

4. Aplicação de sanções (art. 58, IV, Lei nº 8.666/1993)

As falhas do contratado na execução do contrato podem levar o ente público a aplicar-lhe quatro tipo de sanções:

  • advertência;
  • multa por atraso na execução do contrato ou por razão prevista no edital;
  • suspensão temporária do direito de participar de licitação e contratar com determinado ente público, por até dois anos;
  • declaração de inidoneidade para participar de licitação e contratar com a Administração Pública.

Os detalhes de cada sanção, você pode conferi-los em “Sanções em contratos administrativo.” <link>

5. Ocupação temporária (art. 58, V, Lei nº 8.666/1993)

O princípio da continuidade do serviço público fundamenta esta prerrogativa.

Durante a ocupação provisória, o ente público assume o controle de recursos que o contratado vinha usando para a execução do contrato, garantindo a continuidade do serviço público. Por exemplo: bens móveis, imóveis, pessoal, serviços — tudo quanto tenha sido contratado para a execução do contrato.

Há três exigências para a ocupação temporária.

Uma delas se refere à natureza do serviço público: o ente público só pode realizar a ocupação temporária quando a execução do contrato mostrar-se essencial à continuidade de serviços públicos essenciais, assim considerados geralmente a saúde, a segurança e a administração tributária.

As outras duas ocasiões se referem ao momento da ocupação temporária, a qual só pode ocorrer durante apuração de faltas do contratado ou após a rescisão contratual.

O ente público só pode realizar a ocupação temporária como medida cautelar, durante a apuração de faltas atribuídas ao agente privado contratado; ou imediatamente após a rescisão do contrato administrativo, como maneira de evitar o descarrilamento dos serviços públicos essenciais que dependam do contrato.

6. Restrições à oposição da exceção do contrato descumprido (art. 78, XV, Lei nº 8.666/1993)

Nos contratos privados, a exceção do contrato descumprido é uma medida que você pode opor à outra parte do contrato, eximindo-se de cumprir sua obrigação do contrato enquanto a outra parte não cumprir a dela.

Este instituto de direito privado sofre restrições nos contratos administrativos.

Mesmo que o ente público descumpra a parte dele (geralmente atrasando o pagamento), o agente privado contratado precisará esperar 90 dias antes de opor exceção do contrato descumprido, na qual demandará a rescisão do contrato, ou a paralisação dos serviços, após notificação prévia (art. 78, XV, Lei nº 8.666/1993).

Todavia, a exceção não pode ser oposta de modo algum em situações de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

Por outro lado, o ente público não sofre nenhuma restrição, podendo opor a exceção do contrato descumprido a qualquer tempo contra o agente privado contratado.

Duas curiosidades: você encontrará nos manuais de direito a exceção de contrato descumprido chamada como “exceção do contrato não cumprido” ou — em latim — “exceptio non adimpleti contractus.”

7. Exigência de garantias

Às vezes as garantias são tratadas como cláusulas exorbitantes. Não vejo motivos, pois, sendo o contrato administrativo um contrato de adesão, e o ente público incluindo exigência de garantias (algo que lhe é facultado, mas não obrigado), não percebo em que as garantias excedam o comum dos contratos.

Para estudar as garantias, consulte o tópicos “Cláusulas de garantia” em “Cláusulas do contrato administrativo.”

Continue estudando contratos administrativos:

  1. conceito e aspectos gerais
  2. cláusulas comuns;
  3. cláusulas exorbitantes;
  4. execução do objeto;
  5. responsabilidade por inadimplemento de encargos trabalhistas;
  6. alterações (procedimentos da Lei nº 8.666/1993);
  7. recebimento provisório e definitivo do objeto;
  8. extinção dos contratos administrativos;
  9. sanções;
  10. Decreto nº 1.054/1994: procedimentos de alteração de contratos administrativos.

Imagem: Jose Gutierrez Solana, The meeting at the pharmacy, 1934.