A Administração Pública responde por dívida trabalhista em terceirizações?

Em que pé se encontra a discussão da solidariedade ou subsidiariedade da Administração Pública em relação ao inadimplemento de direitos trabalhistas por empresas de terceirização de mão de obra.

Há toda uma disputa jurídica em torno da solidariedade ou subsidiariedade do ente público em relação a verbas trabalhistas.

Regra geral, segundo o art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade por obrigações fiscais, trabalhistas e previdenciárias vinculadas ao cumprimento do contrato administrativo é de responsabilidade exclusiva do agente privado contratado.

Se um ente público contrata uma empreiteira, cabe a esta quitar os impostos para seu funcionamento, assim como quitar os direitos trabalhistas e previdenciários dos empregados.

Mas a própria Lei nº 8.666/1993, nos §§ 1º e 2º do mencionado art. 71, coloca aí algumas nuanças:

  • a inadimplência de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais devidos pelo agente privado contratado não transfere responsabilidade nenhuma à Administração Pública nem onera o contrato nem restringe a regularização de obras perante o Registro de Imóveis;
  • a inadimplência de encargos previdenciários devidos pelo agente privado contratado, porém, faz com que a Administração Pública arque com responsabilidade solidária, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/1991.

Coube ao TST (Tribunal Superior do Trabalho) estabelecer o hábito de responsabilizar a Administração Pública, de forma solidária ou subsidiária, também pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados, quando tais encargos fossem desrespeitados pela empresa terceirizadora.

Atualmente, todavia, restou ao STF (Supremo Tribunal de Justiça) determinar que o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 fosse cumprido, afastando a aplicabilidade da decisão do TST.

Para um compreendimento adequado do tema, consultaremos primeiro a diferença entre responsabilidade solidária e subsidiária; depois, passaremos às decisões do TST e do STF acerca do art. 71 da Lei nº 8.666/1993.

Responsabilidade solidária ou subsidiária

Quando dizemos que a Administração Pública tem responsabilidade solidária, queremos dizer que os encargos trabalhistas em atraso podem ser cobrados pelo empregado diretamente da Administração Pública, sem antes cobrar da empresa terceirizadora que o havia contratado; ou podem ser cobrados simultaneamente da Administração Pública e da empresa terceirizadora.

Por exemplo: um ente público contrata uma empresa de limpeza. Um faxineiro, empregado da empresa de limpeza, descobrindo a inadimplência de seu FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), poderia processar a Administração Pública ou a empresa de limpeza, em qualquer ordem, ou ambas simultaneamente.

Quando dizemos que a Administração Pública tem responsabilidade subsidiária, queremos dizer que os encargos trabalhistas atrasados devem ser cobrados pelo empregado primeiro da empresa terceirizadora; caso a empresa não consiga quitar todos os encargos, a Administração Pública arca com o remanescente.

Por exemplo: o faxineiro precisaria processar somente a empresa de limpeza. Se esta não conseguisse quitar todo o débito trabalhista (o FGTS atrasado), o faxineiro prosseguiria o processo contra a Administração Pública, a qual pagaria o que a empresa terceirizadora houvesse deixado em aberto.

Agora temos melhores condições de compreender a jurisprudência.

A jurisprudência

No julgamento do RE 760931/DF (um recurso extraordinária), o STF, em 2017, fixou a seguinte tese jurídica para casos semelhantes:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”

O que isso quer dizer?

O TST, na Súmula nº 331, havia declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

Baseando-se na Súmula 331 do TST, passou a ser comum que os tribunais trabalhistas tomassem como regra a responsabilidade solidária ou subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas de empregados de empresas terceirizadoras. A Administração Pública precisava cavar sua isenção através de uma minuciosa fiscalização do contrato de terceirização.

Em 2010, porém, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o STF, o qual pensamos ser a instância de discussão de constitucionalidade neste país, já havia contrariado a Súmula 331 do TST e declarado a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

Não obstante, os tribunais trabalhistas prosseguiram na aplicação da Súmula 331 do TST até que, agora em 2017, o STF teve a oportunidade de dizer de uma vez por todas que era para o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 ser respeitado, devendo a Súmula 331 ser defenestrada do mundo jurídico.

Atualmente, portanto, o que vale é o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 tal qual escrito, sem restrições de origem jurisprudencial. E o texto dele é o seguinte:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º. A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Lei nº 8.666/1993

Pronto, aí está. Resta cumprir.

Continue estudando contratos administrativos:

  1. conceito e aspectos gerais
  2. cláusulas comuns;
  3. cláusulas exorbitantes;
  4. execução do objeto;
  5. responsabilidade por inadimplemento de encargos trabalhistas;
  6. alterações (procedimentos da Lei nº 8.666/1993);
  7. recebimento provisório e definitivo do objeto;
  8. extinção dos contratos administrativos;
  9. sanções;
  10. Decreto nº 1.054/1994: procedimentos de alteração de contratos administrativos.

Imagem: Pavel Filonov, Kings Feast, sec. XIX-XX.