Extinção do contrato administrativo

Um contrato administrativo se extingue por:

  1. cumprimento do objeto ou término de prazo de vigência;
  2. revogação;
  3. anulação;
  4. rescisão.

Extinção “natural”

A extinção por cumprimento do objeto ou término do prazo de vigência é auto-explicativa, sendo apelidada de “extinção natural.”

Não se encontra prevista abertamente na legislação, pois se trata de uma decorrência normal da dinâmica de um contrato.

Uma empresa fora contratada para organizar um evento; ela organizou o evento, ele se realizou — o contrato extinguiu-se por cumprimento do objeto.

Outra empresa fora contratada para vigilância de um prédio por 12 meses. Os 12 meses se passaram — o contrato extinguiu-se por término do prazo de vigência.

Extinção por revogação

A extinção do contrato por revogação decorre da auto-tutela da Administração Pública. Esta pode revogar seus próprios atos, quando contrários ao interesse público.

Pode um ente público revogar um procedimento de contratação, quando evento superveniente comprovadamente mostra que tal contratação contrariaria o interesse público (art. 49, caput, Lei nº 8.666/1993).

Acontece que a revogação do procedimento de contratação leve à extinção do contratado administrativo que tenha sido firmado em decorrência de tal procedimento.

Em situações assim, o agente privado contratado tem direito a ser indenizado pelos prejuízos e pelas parcelas do contrato que tenha realizado até a data da extinção do contrato por revogação (art. 59, Lei nº 8.666/1993).

Extinção por anulação

Encontra-se regulada nos arts. 49, 50 e 59 da Lei nº 8.666/1993, e decorre de duas situações:

  1. ilegalidade do procedimento de contratação;
  2. ilegitimidade do contrato.

A ilegalidade do procedimento de contratação pode ocorrer em licitação, dispensa ou inexigibilidade.

Grosso modo, licitação é um procedimento complexo que regula uma ampla concorrência entre interessados em contratar com a administração pública; dispensa é um procedimento simples, em que se dispensa a realização da licitação, optando-se por uma concorrência mitigada, devido à pouca monta do contrato; a inexigibilidade é um procedimento para contratações que não comportam concorrência, como quando se deseja contratar um produto exclusivo de um fabricante.

Havendo ilegalidade em quaisquer desses procedimento de contratação, torna-se obrigatório que o ente público proceda sua anulação, de ofício ou por provocação, mediante parecer escrito e fundamentado, valendo, daí por diante, a ordem segundo a qual “a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato” (art. 49, caput e § 2º, Lei nº 8.666/1993). Caso o ente público mostre-se recalcitrante em promover a anulação, esta pode ser conseguida por via judicial.

As hipóteses de ilegalidade do procedimento de contratação são inúmeras e pretendo estudá-las adequadamente quando for tratar de contratações públicas. Por ora, saiba que são inúmeras, vão desde formalidades, como deixar de publicar o edital no Diário Oficial da União, até fraudes financeiras.

As hipóteses de ilegitimidade do contrato são poucas em compração, estando resumidas no art. 50 da Lei nº 8.666/1993:

  • celebração do contrato em desacordo com a ordem de classificação dos participantes (por exemplo, o ente público firma contrato com o último em lugar do primeiro colocado);
  • celebração do contrato com quem não tenha participado do procedimento de contratação.

A legislação silencia, mas é claro que se tiver havido alguma fraude ou erro por parte do agente privado contratado, o contrato firmado pode ser ilegítimo. Suponha que um indivíduo invente um CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica), ou participe da contratação com dados roubados de uma empresa. Em casos assim, chegando o contrato a ser firmado, restará nulo por ilegitimidade da parte contratante.

Na extinção por anulação, em decorrência das ressalvas dos §§ 1º e 2º do art. 49 da Lei nº 8.666/1993, o agente privado contratado tem direito a ser indenizado pelos prejuízos e pelas parcelas do contrato que tenha realizado até a data da extinção do contrato por anulação, desde que não tenha sito ele o responsável pelos eventos que tenham causado a anulação (art. 59, Lei nº 8.666/1993).

Rescisões

A extinção por impossibilidade natural decorre do desaparecimento do objeto (desmoronamento do prédio que o contratado haveria de reformar, por exemplo).

A extinção por impossibilidade jurídica decorre geralmente do falecimento ou da falência do contratado. Trata-se de uma consequência da pessoalidade dos contratos administrativos (intuitu personae), que impede transferência de direitos e obrigações a terceiros.

Extinção por rescisão

A extinção por rescisão tem uma regulação mais densa do que a extinção por revogação ou anulação; tratam dela os arts. 77 a 80 da Lei nº 8.666/1993.

A complicá-la desnecessariamente (a meu ver) alguns manuais de direito administrativo vez por outra abordam alguma hipótese de rescisão como se fosse uma modalidade de extinção contratual; isso sem contar os que tratam a rescisão equivocadamente como sanção administrativa ou contratual.

Seguindo, porém, a proposta do presente texto, o qual se atém ao texto legal, procuraremos escapar dessas armadilhas.

Visão geral da rescisão contratual

Rescisão contratual não é uma sanção contratual ou administrativa.

Rescisão é uma das modalidades de extinção do contrato administrativo, sendo outras a extinção natural, a extinção por revogação e a extinção por anulação.

Rescisão é um instituto de direito contratual que extingue o contrato uma vez que uma das partes ou ambas as partes contratuais tenham perdido o interesse pelo cumprimento do contrato.

Habitualmente, os contratos preveem hipóteses de rescisão.

As hipóteses de rescisão dos contratos administrativos estão previstas e regradas pela Lei nº 8.666/1993: o art. 78 prevê dezoito hipóteses de rescisão de contratos administrativos, as quais podemos sintetizar em menos de meia dúzia — descumprimento de contrato, incapacidade superveniente do contratado, embaraço por parte do ente público, impossibilidade superveniente do objeto e trabalho infantil indevido.

O art. 79 elenca três procedimentos rescisórios: a rescisão unilateral, a rescisão amigável e a rescisão judicial. (Há juristas que chamam os procedimentos rescisórios de modalidades de rescisão.)

Estudaremos primeiro os procedimentos rescisórios; depois passaremos às hipóteses de rescisão e suas consequências.

1) Procedimentos rescisórios

Embora não seja uma sanção administrativa, uma rescisão traz graves consequências legais, regulamentares ou contratuais aos contratantes, os quais nem sempre entram em acordo; por isso, é bom conhecer e seguir os procedimentos rescisórios.

Toda rescisão, feita através de qualquer procedimento, requer instrução de processo administrativo, com amplo espaço de manifestação às partes contratuais, devidamente autuado ao processo originário da contratação (art. 78, parágrafo único, Lei nº 8.666/1993) — na “lógica beligerante” impressa pelos bacharéis de direito à Administração Pública, o espaço de manifestação é chamado “ampla defesa e contraditório.”

Procedimento de rescisão unilateral

As hipóteses de rescisão unilateral estão nos incisos I a XII e XVIII do art. 78 da Lei nº 8.666/1993, podendo ser sintetizadas assim:

  • falha do agente privado contratado na execução do contrato (I a VIII);
  • perda de capacidade de funcionamento do agente privado contratado (IX a XI);
  • interesse público (XII);
  • caso fortuito ou força maior (XVII);
  • trabalho irregular de menores de idade (XVIII).

Exclusivamente o ente público contratante (a “Administração Pública”) pode provocar rescisão unilateral, sendo esta uma expressão das cláusulas exorbitantes.

Os efeitos da rescisão unilateral são prospectivos (ex nunc), quer dizer, afetam a relação entre o ente público e o agente privado a partir do momento em que ocorre a rescisão unilateral.

O agente privado contratado terá direito à indenização quando a rescisão unilateral tiver sido motivada por interesse público ou caso fortuito e força maior (incisos XII e XVII do art. 78 da Lei nº 8.666/1993). Você estudará a indenização no tópico “Entendendo as indenizações do art. 79, § 2º”, mais à frente neste texto.

A hipótese do inciso I do art. 78 da Lei nº 8.666/1993 (“o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos”) enseja que o ente público contratante tome as medidas do art. 80 da Lei nº 8.666/1993.

As hipóteses dos incisos IX a XI do art. 78, porém, não ensejam nem indenização nem as medidas do art. 80. Essas hipóteses eu as sintetizo como “perda de capacidade de funcionamento do agente privado contratado”.

Estude os dispositivos reproduzidos abaixo:

Art. 78. (…)

IX – a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X – a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

(…)

Lei nº 8.666/1993, art. 78

Como você pode ver, estes incisos indicam situações nas quais há “perda de capacidade de funcionamento do agente privado contratado”: a empresa quebra, fica insolvente, deixa de existir (por dissolução da sociedade ou falecimento do empresário individual), ou passa por uma mudança social, finalística ou estrutural que prejudique a execução do contrato (por exemplo, a empresa contratada para serviços de limpeza transforma-se em construtora…).

Compreendendo o art. 80 e o descumprimento contratual

As medidas previstas pelo art. 80, embora a princípio sejam aplicáveis somente na hipótese do inciso I do art. 78, em realidade podem ser aplicadas em caso de descumprimento dos incisos I a VIII, isso porque (é o que entendo) todos dizem o mesmo.

Confira abaixo o texto desses dispositivos:

Art. 78. (…)

I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

(…)

Lei nº 8.666/1993, art. 78, I a VIII

Perceba que todos os incisos seguintes ao inciso I nada fazem além de detalhar o inciso I, começando pela grosseira redação do inciso II e terminando no non-sense do inciso VIII.

Eu exagero?

Só se for exagero ler como idênticas as caricatas expressões “não cumprimento” e “cumprimento irregular”. Não seria o “atraso injustificado” um exemplo de “não cumprimento” (ou de “cumprimento irregular”) das cláusulas portadoras do cronograma de execução do contrato?

Então, em caso de descumprimento total ou parcial do contrato, o ente público contratante pode tomar as medidas do art. 80, as quais são as seguintes:

  1. assunção do objeto do contrato por ato próprio, quer dizer, o ente público retoma o objeto do contrato, voltando a ser responsável por sua execução;
  2. ocupação e utilização de local, empregados, etc. do agente privado contratado, para continuidade do contrato, desde que haja autorização expressa do Ministro de Estado (federal), do Secretário estadual, do Secretário municipal ou do Secretário distrital, conforme o caso;
  3. execução da garantia contratual, para ressarcimento de valores e multas devidos ao ente público contratante;
  4. retenção dos créditos decorrentes do contrato para ressarcimento de prejuízos.

Perceba que a “ocupação e utilização de local, empregados, etc. do agente privado contratado” tem um eco do art. 58, V, aquele das cláusulas exorbitantes.

Neste momento, eu gostaria de fazer uma digressão. Você percebe a tolice dessa medida? Ela consiste em uma demonstração do poderio ilusório da Administração Pública perante as pessoas comuns, carente de efetividade, vez que a imensa maioria dos entes públicos obviamente não teria a menor condição de tocar os contratos uma vez ocupados “local, empregados, equipamentos, etc.”

Imagine uma autarquia responsável pelo controle dos transportes marítimos. Essa autarquia contrata uma empresa para construir um prédio. A empresa dá os canos. A autarquia vai lá e toma conta do pedaço. E aí, um fiscal de transportes marítimos vai gerenciar a construção de um prédio de que maneira? Ele vai lá fixar os horários dos pedreiros, dos engenheiros, dos chefes de obra? Ele nem vai saber por onde começar; o contador da autarquia imediatamente vai ao desespero só de pensar em liberar pagamento dos “empregados” ocupados pela Administração Pública; essa é a realidade que se abate sobre a exorbitância das cláusulas exorbitantes. Mais valeria a este como a qualquer outro ente público que a legislação, em lugar de pavonear cláusulas exorbitantes, previsse um procedimento de contratação emergencial com clareza, para ser usado em caso do agente privado contratado dar os canos. Na realidade, é isso o que vem acontecendo (com fundamento no art. 24, XI, da Lei nº 8.666/1993), porque deveria ser óbvio que, se um ente público contrata uma empresa para executar um serviço, é porque o ente público não dispõe de capacidade para executar esse serviço.

Procedimento de rescisão amigável ou judicial

As hipóteses de rescisão amigável ou judicial são residuais, encontrando-se nos incisos XIII a XVI do art. 78 da Lei nº 8.666/1993, podendo ser sintetizadas assim:

  1. alteração contratual unilateral, logo por parte do ente público contratante, em desacordo com o § 1º do art. 65 (consulte “Alterações contratuais”);
  2. suspensão da execução do contrato a mando do ente público contratante por 120 dias contínuos ou intercalados;
  3. atraso superior a 90 dias de pagamentos devidos pelo ente público contratante ao agente privado contratado;
  4. não liberação, por parte do ente público contratante, de espaço, equipamentos e afins que, por força do contrato, deveriam ser objeto de liberação para a execução do contrato (exemplo: o ente público recusa-se a permitir que o agente privado vistorie o terreno em que será edificado o prédio).

As hipóteses 2 e 3 pedem maiores explicações.

Quando o ente público contratante determina a suspensão da execução do contrato por 120 ou mais dias, de forma contínua ou intercalada, o agente privado contratado pode pedir a rescisão amigável ou judicial mesmo que tenha sido indenizado dos custos de mobilização e desmobilização de funcionários e equipamentos usados na execução do contrato.

Em lugar da rescisão, o agente privado contratado pode optar por suspender suas obrigações até a normalização da situação.

Todavia, se a suspensão tiver relação com calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, o agente privado contratado não tem direito de pedir a rescisão amigável ou judicial.

Quando o ente público contratante atrasa os pagamentos que deve ao agente privado contratado por 90 ou mais dias, o agente privado contratado pode pedir a rescisão amigável ou judicial.

Em lugar da rescisão, o agente privado contratado pode optar por suspender suas obrigações até a normalização dos pagamentos.

Todavia, se os atrasos de pagamento tiverem relação com calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, o agente privado contratado não tem direito de pedir a rescisão amigável ou judicial.

Comparação de hipóteses de rescisão unilateral com aquelas de rescisão amigável ou judicial

Como você pode notar, as hipóteses de rescisão amigável ou judicial são o reverso da moeda das hipóteses de rescisão unilateral.

As hipóteses de rescisão unilateral comportam — quase todas — a responsabilidade do agente privado contratado, seja porque este não executa o contrato adequadamente (descumprimento contratual), perde sua capacidade de funcionamento ou admite trabalho ilegal de menores de idade.

Quais as exceções? O interesse público, assim como o caso fortuito e a força maior. O interesse público, só a Administração Pública pode identificá-lo. O caso fortuito e a força maior representam ocorrências alheias às vontades das partes contratuais — por exemplo: o contrato era para a reforma de um prédio, mas este desmoronou por causa de uma forte chuva, não havendo como executar o contrato.

Nessas situações excepcionais de rescisão unilateral, o agente privado contratado pode vir a ser indenizado nos termos do art. 79, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 (estudaremos isso daqui a pouco!).

As hipóteses de rescisão amigável ou judicial comportam — todas! — a responsabilidade do ente público contratante, pois é este que altera o contrato unilateralmente porém em desrespeito ao art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993; assim como é o ente público contratante quem suspende a execução do contrato por 120 dias corridos ou intercalados, atrasa pagamentos por mais de 90 dias, ou realiza a proeza de inviabilizar a execução do contrato por não liberar o que havia contratado que liberaria.

Nessas situações, também pode o agente privado contratado vir a ser indenizado nos termos do art. 79, § 2º, Lei nº 8.666/1993.

Estudaremos a indenização daqui a pouco. Por ora, peço sua atenção para um questionamento: como diferenciar a rescisão amigável daquela judicial?

Na rescisão amigável, o ente público contratante, desde que perceba conveniente, fecha um acordo com o contratado para extinguir o contrato.

Na rescisão judicial, o agente privado contratado, diante da configuração das exatas hipóteses de rescisão amigável, recorre ao Poder Judiciário para que este determine a extinção do contrato.

E por que o agente privado contratado recorreria ao Judiciário?

Por um de dois motivos: o ente público contratante declara seu desacordo com a rescisão amigável ou — o que pode acontecer — fica omisso diante do pedido de rescisão amigável formulado pelo agente privado contratado.

Agora, conforme prometido:

Entendendo as indenizações do art. 79, § 2º

Retomando o que venho dizendo até aqui, o agente privado contratado por ser indenizado nas hipóteses de rescisão reproduzidas abaixo:

Art. 78. (…)

XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII – a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI – a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII – a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

(…)

Lei nº 8.666/1993, at. 78

Diz a Lei nº 8.666/1993 que, nestas ocasiões, desde que não tenha havido culpa do agente privado contratado, “será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I – devolução de garantia; II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III – pagamento do custo da desmobilização.” (art. 79, § 2º).

Tanto mistério por tão pouco!

Procedimento de rescisão judicial

Inexiste propriamente um procedimento de rescisão judicial; tal procedimento seria o processo judicial.

Qualquer hipótese de rescisão pode ensejar uma arenga judicial, basta que um desacordo entre as partes não encontre composição voluntária.

Assim, todos os motivos de uma rescisão judicial ou amigável podem originar um processo judicial que discuta a rescisão do contrato, determinando um juiz de direito seja o contrato rescindido ou mantido.

Vista por este ângulo, a previsão de procedimento de rescisão judicial no inciso III do art. 79 da Lei nº 8.666/1993 não tem valor nenhum: haveria rescisão judicial mesmo que o assim-chamado “Estatuto das Compras Públicas” (a Lei nº 8.666/1993…) silenciasse a respeito.

Continue estudando contratos administrativos:

  1. conceito e aspectos gerais
  2. cláusulas comuns;
  3. cláusulas exorbitantes;
  4. execução do objeto;
  5. responsabilidade por inadimplemento de encargos trabalhistas;
  6. alterações (procedimentos da Lei nº 8.666/1993);
  7. recebimento provisório e definitivo do objeto;
  8. extinção dos contratos administrativos;
  9. sanções;
  10. Decreto nº 1.054/1994: procedimentos de alteração de contratos administrativos.

Imagem: Hishida Shunso, Cat, 1900.